食药环刑辩实战⑩｜产地不符、熏硫超标，行政违法还是刑事犯罪？

这批黄芪片被抽检，二氧化硫残留超标，标签上的产地和实际货源还对不上。家属拿到报告就慌，问这两条是不是都要按犯罪算。

这两件事看着像一类，法律上是两条完全不同的路，刑事风险差着量级。

方向和直觉还相反，有客观数据的那个更容易进刑事程序，看着更像造假的那个反倒难定成犯罪。

熏硫超标：有报告，路就顺

限量标准分两档，现行2025年版《中国药典》未变，检测方法也没变。

四部0212药材和饮片检定通则规定，药材及饮片（矿物类除外）二氧化硫残留量不得过150mg/kg。山药、牛膝、粉葛、天冬、天麻、天花粉、白及、白芍、白术、党参这十个传统习用硫黄熏蒸的品种，各论相应品种项下有单列限度，不得过400mg/kg。

超了，就是不符合药品标准。《药品管理法》第九十八条第三款列了劣药七项，前六项依次是成份含量不符、被污染、未标明或者更改有效期、未注明或者更改产品批号、超过有效期、擅自添加防腐剂辅料。二氧化硫超标落在第七项“其他不符合药品标准的药品”。

到这一步只解决了定性，没解决入罪。

走《刑法》第一百四十二条生产、销售、提供劣药罪，门槛只有一个，对人体健康造成严重危害。这是结果犯，要有实际后果。

没有实际后果，这条罪就不成立，才谈得上第一百四十九条第一款。原文是“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚”。

两笔数要分清。五万在刑法里，十五万在司法解释里。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪未遂定罪处罚。五万的三倍，就是十五万。

所以熏硫这条线的真实风险多半不在劣药罪，在金额。

产地不符：报告查不出，卡在定性

产地不是药典的法定检验项目。报告上能看到含量、水分、灰分，看不到“产地甘肃”还是“产地内蒙”。产地不符，报告证明不了，只能靠进货凭证、供货商陈述、运输记录、包装标签推。

推出来往哪走，按三层看。

最常见的一层是标签标错。先分身份。《中药饮片标签管理规定》2024年8月1日施行，第二条写得很清楚，管的是在境内生产、经营的中药饮片，中药材不在范围内。

是饮片，产地属于必须标注的内容。第十一条要求的内、外标签标注项目是产品属性、品名、规格、药材产地、生产企业、产品批号、生产日期、装量、保质期、执行标准，标错标假走行政处罚。是原药材散货，这部规定套不上，得回《药品管理法》里找依据。

再往下一层，产地不同但品种相同。基原没变，通常不构成假药。但产地换了，含量和安全性指标可能跟着变，真变了且不合标准，落回第九十八条第三款第七项，还是劣药那条线。

最重的一层，产地背后是品种不同。把其他品种的根茎切片，标成名贵药材卖，那不是产地问题，是以他种药品冒充此种药品，落入第九十八条第二款第二项，按假药论。

决定走到哪一层的，是基原鉴定。DNA鉴定、性状鉴别、显微鉴别，才能确定是不是同一种东西。没有基原鉴定，很难往假药上靠。

两条线，两套打法

熏硫这条线，要打的是报告。抽样合不合药典要求，样品是不是从这批货里取的，封样、送检、交接的记录全不全，程序有缺口，报告就站不住。方法也要看，四部2331规定了酸碱滴定、气相色谱、离子色谱三种测定法，选错、条件不对，数据会差。

还要看标准。得先确认品种在不在那十个里面。在，按400mg/kg算；不在，按150mg/kg算。要是这批本来属于400那一档，控方却拿150的尺子量，合格的可能就量成超标了。

产地这条线，要打的是鉴定基础。产地不符本身不是犯罪事实。往刑事上走得看两层，客观上是实际品种不同，不是产地不同；主观上还要有证据表明明知是冒充而仍然销售。这两层只能靠基原鉴定和言词证据。

鉴定做没做、做的什么、结论能不能支撑“不同种”，还是只能说“无法确定”，一样一样核。

鉴定没做，辩方的动作分两步。先书面提出这一层事实没有证据支撑，要求按存疑处理；再视情况申请重新鉴定或补充鉴定，重点在确认基原，不是再测一遍含量。

案卷没有鉴定，却把产地不符直接写成以他种药品冒充此种药品，这一层要顶回去。

顺序反了，力气就白使

家属的直觉通常是，熏硫是加工工艺，罚点钱；产地造假是骗人，要坐牢。实际正好倒过来，一个路径现成，卡的是金额；一个没有可检验的客观标准，补不上鉴定就卡在行政违法。

所以第一步是先看清报的是哪个问题。报熏硫的，算货值、查报告程序、核适用标准；报产地的，先问有没有基原鉴定。

作者：邹玉杰律师

九章刑辩创始人，安徽律师门户网创始人；

安徽省律协刑事专业委员会委员，亳州市律协刑委会主任，金亚太（亳州）律师事务所主任；

全市看守所律师特约监督员，亳州市检察院人民监督员，谯城区法学会首席法律咨询专家……

荣誉奖项：

亳州市法律援助优秀律师，亳州市律师协会论文比赛一等奖；

金亚太律师事务所优秀律师，金亚太律所成立30周年拓荒功勋奖，长三角刑辩三百人才工程"杰出表现奖"……

专业研修：

中国人民大学9·11刑辩高级研修班第七期学员，华东政法大学刑事辩护高级研修班第一期、第五期学员。

目标：穷二十年蛮力，救一百条人命！