牛希济《刑论》：一份一千一百年前的“看守所调查报告”

如果说《本论》谈谁该坐龙椅，《文章论》骂文坛，《表章论》管奏章怎么递，《治论》算农民那笔血账——那《刑论》，是牛希济唯一一篇把镜头架进牢房里的文章。

而且他写这篇，不是外行看热闹。他做过前蜀的御史中丞——掌监察、管弹劾、参与刑狱。写这篇文章的人，是天天能看见卷宗和刑具的人。

一、开篇三句，先把“刑罚到底为了什么”说清

他起手没有骂人，先把目的论摆正：

刑罚之用，盖将以革人之心，劝之于善。

——刑罚的作用，是改变人心、劝人向善。这一句是一般预防。

所以小罪轻刑，以正其失；大罪重罚，以励其众。

——轻罪轻判，重罪重判。这是罪刑相适应。

将刑，王者为之不举（乐），以示仁恕之心也。

——要行刑之前，君主停止奏乐，表示不忍。这是慎刑恤刑。

三句话，三个原则。放在今天任何一部法理学教材里，都还是这三条。

然后他给出了全篇的底线：

弃人必于市，明其罪之死也。皆欲迁人于善，岂图断其肌肤，残其支体，流其膏血，尽其性命，以逞于威怒者也？

杀人要弃尸于市，是为了说明这人是罪有应得；做这一切都是为了让人向善，哪里是为了割人肌肤、残人肢体、放人血、要人命，来逞自己的威风、泄自己的怒气？

这一句是全篇的准星。后面他骂的所有东西，都是冲着“逞于威怒”四个字去的。

二、他有一个“反常识”的主张：他赞成肉刑

这一节是全篇最容易被忽略，也最值得说的。

牛希济花了整整一大段比较“肉刑”和“笞杖”：

三代之前，五刑之用，劓刖之属，最可以为耻于众观者，则知其所犯，毁其父母之遗体，罔不憯痛于心。犯者不能讳其罪，亦可以永戒其恶，所谓有耻且格。

——三代之前用劓、刖这类肉刑，最能在众目睽睽下让人感到羞耻：你知道自己犯了什么，身体被毁，没人不心痛。罪无法隐瞒，恶可以永戒，这就是孔子说的“有耻且格”。

三代以后……笞杖之法，易隐其迹，行乡而无愧。

——三代以后改打板子，痕迹一好就藏住了，回到乡里毫无愧色。这就是“免而无耻”。

于是他把矛头指向了汉文帝：

汉文帝感缇萦之一言，废肉刑用笞杖，及后笞者多死。……天下之狱几乱。

他是在给“废肉刑”翻案，主张肉刑比笞杖好。

这里要替他说句公道话：他一半是对的。 汉文帝废肉刑之后，确实是“外有轻刑之名，内实杀人”（《汉书·刑法志》原话）——因为换成了笞刑，动辄笞几百下，很多人当场被打死。景帝后来两次削减笞数，正是在补这个窟窿。

但他的归因错了，结论也错了。 问题不在“废了肉刑”，在“笞数太多、执行走样”。他抓住的是“耻感公示”这一环，漏掉了最要命的一环——肉刑是不可逆的。砍掉的脚长不回来，而笞杖至少不会永久毁人。

更要紧的是，这一段和他自己的主张直接打架。 前面刚说“岂图断其肌肤，残其支体”，后面就说肉刑好。这是全篇最大的一处自相矛盾。 一个满口“仁恕”的人，为了论证“耻感”，宁愿把刑罚往重里推。

三、全篇的骨头：狱吏七弊

接下来，牛希济把笔扎进了他最熟的地方。他先立一句总纲：

知刑罚者，治之具也，不可（阙）舍。然罚无轻重，杖无大小，皆成之于胥吏之手，断之于出没之文。上之人其知乎？

——刑罚是治国的工具，不能废。可是无论刑罚轻重、板子多少，全在办案小吏手里做成，在那份可以藏、可以露的文书里定下来。上面的人，知道吗？

这一句之后，他一口气列了七弊。

弊之一：文书定生死。

夫鞫狱之法，始于疑辨之中，成于案牍之内。吏与之者，舍其罪而彰其是；其不与者，除其善而彰其恶。又复刑律之中，或一与一夺，随其取舍，以为出入，官必不尽知。

——办案小吏想护着谁，就把他的罪压下去、把是处抬起来；不想护谁，就把他的好处删掉、把恶处放大。刑律里同一条，给他“与”还是“夺”，全看他取舍。而上面的官，一定不会知道全部实情。

请留意这一句的分量——“始于疑辨之中，成于案牍之内”。他讲的是：判决其实不是在公堂上形成的，是在卷宗里形成的。这已经不只是骂人，这是在批评一种“以文书为中心”的审理方式。这在世界法律史上，都是很早就提出的“卷宗中心主义”批判。

弊之二：刑具操于其手。

画灰为狱，誓不愿入；刻木为吏，誓不愿对。狱吏之尊，声色之大，桎梏之重轻，掠之多少，率由其意，孰可与争？

——用灰画个牢房，人们都发誓不进去；用木头刻个狱吏，人们都发誓不见他。因为镣铐的重轻、鞭打的多少，全凭他的意思，你拿什么跟他争？

“画灰为狱，刻木为吏”这八个字，写的是恐惧已经先于刑罚而存在。

弊之三：刑讯逼供。

欲其伪而怒其真，恶其轻而思其重，或捽其首，或批其颊，诟辱殴击，无所不至。又节其饮食，严其徽纆，外残其躯，内胁其心，壮士勇夫，且必流涕，孤弱之人，敢不从命？

——他要假话，就恨你说真话；嫌你罪轻，就想加重你的刑。揪头、打脸、辱骂、殴打，无所不为；再扣你的饭、绑紧你的绳。外面残你的身体，里面逼你的心。壮士勇夫都要流泪，何况孤弱的人——敢不招吗？

弊之四：勒索。

或上下其手，以取其信，或点染富室，以求资贿，则众知其非，不能即止。

——串通舞弊取口供，或在案子里故意牵连富户，好勒索钱财。所有人都知道不对，却没法当场制止。

弊之五：拖，等大赦。

具狱既久，改为疑谳，远取支证，广擒党与，淹延岁月，以伺赦宥。

——案子办久了，就改列成疑案，四处抓旁证、广捕同党，拖着耗着，等天下大赦。

这是极精确的制度观察。“久拖不决”不是无能，是一种策略。

弊之六：打死人，还告不了状。

捶拷之下，易以强抑……盖不胜其楚掠之毒，宁甘心于一死。……故戮死之后，盗自他发，众方知其无辜。……即平人孰敢与吏为敌？公卿尊严，察视不及，台寺悬远，诉讼无门。死者不可再活，亲戚焉能申冤？

——酷刑之下，无罪的人也百身莫辩；受不了那份毒打，宁可求死。等真凶从别处落网，大家才知道是冤案。 可死的人活不过来，亲戚上哪里申冤？公卿尊贵，看不见；御史台、大理寺太远，告不进去。

弊之七：不用法，用环境杀人。

复有众皆知非，难加以法，当炎酷之时，秽其傍而成其疾疫，夺其饷而致其饥饿。圜扉严邃，守者罗列，亲戚之人，胡能知其食与不食，渴与不渴？但成其困，以取其毙。

——明明人人都知道他没犯法，不好法办；那就把他关在污秽的地方让他染病，断了饭食让他挨饿。牢门深邃、看守环立，家里人根本不知道他吃没吃、渴不渴。只把他困死，取他一条命。

这一条最阴。它不是打你，是不违法地把你弄死。