不具有公开性、社会性的民间借贷融资行为，不应认定为非吸犯罪

如果你或者家人因为企业经营周转，向亲友、老同事、长期客户借了钱，后来经营困难还不上了，突然被以非法吸收公众存款罪立案——最先需要弄清楚的，不是“借了多少人、多少钱”，而是这些钱到底是从特定对象手里借的，还是从不特定社会公众那里吸收的。这个区分，直接决定案件是民事借贷纠纷，还是刑事案件。

《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的是“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”。最高人民法院2022年修正的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号，自2022年3月1日起施行）第一条明确，认定非法吸收公众存款罪必须同时具备四个条件：非法性、公开性、利诱性、社会性，缺一不可。四个条件里，实务中被误解最深、也最容易在侦查阶段被“做掉”的，是公开性。

同一个司法解释第一条第二款，紧接着写了一条出罪规则：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”这条规则的意义在于：即便借了钱、付了利息、后来还不上了，只要出借人的范围是封闭的、可识别的、先于借款关系存在的，信息没有进入不特定公众可以自由接触和扩散的领域，就不符合本罪的构成要件。问题在于，“没有公开宣传”是一个否定性事实，侦查阶段的讯问很少主动去固定它。笔录里更常见的概括是“口口相传”，而“口口相传”在指控逻辑中往往被直接等同于“公开宣传”。“口口相传”是事实描述，“向社会公开宣传”是法律评价，两者之间的距离，恰恰是辩护要争夺的空间。

北京市第二中级人民法院（2007）二中刑终字第1677号黄克胜案，官方收录的裁判文本把这一区分呈现得很清楚。黄克胜为解决企业经营资金困难，向陈某及经陈某介绍的单位和个人借款，陈某又帮助他以自己的名义向同事、朋友、邻居、亲属借款。法院查明，黄克胜“未见过借给陈某款的人，也不知道陈某与那些人是如何讲的”。一审、二审都没有把“陈某向外转借”自动归责为“黄克胜向社会公众吸收”。法院看的是借款人本人对出借人范围有没有实施实质控制：资金需求的信息不是他主动向社会推送的，扩散环节不在他的支配之下，出借人网络仍然依附于一个具体的、先前存在的社会关系。这个逻辑在今天的笔录场景里仍然有效：如果融资是出借人主动询问后发生的，信息不是你推出去的，你就不应当在讯问中接受“向社会吸收资金”这个概括性定性。

人民法院案例库入库案例陈某红案（入库编号2024-04-1-113-002，案号（2019）粤0112刑初861号）把判断标准推得更具体。起诉指控的表述是“以高额利息为诱饵，采取‘口口相传’的方式，向12名不特定对象吸收存款约370万元”，但广州市黄埔区人民法院最终没有认定非法吸收公众存款罪，裁判要旨是：仅向与其具有相对特定关系的个人借款，后因企业经营不善导致亏损无法偿还借款的，不构成非法吸收公众存款罪；认定本罪必须严格把握公开性、社会性特征。这个案子的关键在于，控方用“口口相传”指向公开性，法院则回到更实质的问题：出借人与借款人之间是否存在真实的、先于借款的特定关系，出借人网络是否具有封闭性。辩论的重心不应当停留在“有没有人传话”这个事实层面，而应当落在出借人范围是否可控、信息扩散是否由借款人主动发起或放任这两个法律评价层面。

最高人民检察院官网刊载的分析对此给出了一个比很多辩护意见更精确的标准：对于“口口相传”方式，应当结合集资人对此是否知情、态度如何、有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，来认定是否符合公开性。这个标准把争点从“信息有没有传出去”转移到了“你对信息传播的态度和参与程度”。如果信息扩散不是你发起的，你不知情、未参与、也未放任，公开性就不成立。反过来，如果出借人中出现了大量与你毫无先前关系、纯粹通过层层介绍而来的陌生人，而你对这种扩散持容忍甚至鼓励态度，控方才有空间主张公开性已经具备。

对当事人而言，真正有实务价值的工作，是在侦查和审查起诉阶段把“对象特定、未公开宣传”的事实用证据固定下来。第一，制作关系图谱，而不是只列名单。 名单只回答“向谁借了钱”，图谱要回答的是：每个人和你是什么关系、认识多久、此前有无经济往来、融资信息是谁先提起的。每一个出借人对应一行，标注关系类型和关系存续时间，向办案机关展示出借人网络的封闭性和可识别性。第二，固定“被动融资”的原始记录。 如果借款是对方先问起的，保存原始的聊天或通话记录；如果信息没有在你的社交账号上向不特定对象推送过，保持原始载体原状，不要删除。第三，在讯问中只陈述可验证的事实，不接受定性概括。 “向社会吸收资金”“向社会公开宣传”是法律评价用语，不是事实描述。你应当回答的是向哪些人借了钱、和每个人是什么关系、谁先提的、钱用在了哪里。把定性留给律师在审查起诉和庭审阶段辩论。第四，资金用途做成可核对的链条。 合同、采购凭证、工资流水、租金支付、纳税记录形成一条完整的生产经营证据链，这和“归集资金用于放贷或挥霍”在定性上有本质区别。

非法吸收公众存款罪的辩护，在“公开性”和“社会性”这两个要件上，事实梳理的质量往往比法律辩论本身更早决定案件走向。一个案件在侦查阶段被定性，不意味着它在审查起诉和审判阶段没有出罪空间。关键在于尽早把“对象特定、未公开宣传”的事实转化为可核验的证据，而不是等到庭审时才第一次提出。

郑重声明：本文内容仅为法律科普，不构成任何形式的法律意见。每个案件情况不同，个案法律问题需要具体分析，建议咨询专业律师。

陈五争律师简介：北京专职律师，毕业于中国政法大学，每年全国接案办案，五百多起案件办理经验，擅长刑事辩护、矿产与环境行业全方位法律服务、土地争议解决等案件，在代理的众多案件与常年法律顾问中，为委托人争取了超预期的合法权益。