食药环刑辩百问23｜假药类刑事案件辩护：三层结构与质证话术

假药案的辩护，不是问题越多越好。事实、鉴定、金额、程序，动辄几十处毛病，处处都打，法官听完记不住你说什么。

真正的做法是先看清案子靠哪几根柱子立着，再挑最细的那根下手。

生产、销售、提供假药罪的定罪量刑，要把握三个关键：涉案物品被依法认定为假药，被告人具有主观明知，涉案数额清楚、证据合法。这三个关键对应三层打法：打根基、打要件、打结果。

三层功夫不要平均用，每层都有它最细的时候，关键是判断哪根柱子在当前案子里最细。

第一层｜打根基：打掉假药认定意见

认定意见是假药案的定罪基石，也是整根柱子最底下的那截。它倒了，全案就没有合法依据证明涉案物品是假药，上面两层不用打也得塌。质证从三个方向拆。

1. 查主体权限，看是不是双轨制走错了道。

按两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款，能够由地市级以上药监部门出认定意见的只有两类：以非药品冒充药品、以他种药品冒充此种药品，以及适应症或功能主治超出规定范围、凭查获原料和供述即可直接判断的。

属于成分不符、变质药品，或者控辩双方对是否属于假药存在实质争议的，必须由省级以上药品监督管理部门设置或确定的药品检验机构出具质量检验结论。

区县局出意见的，该走省级检验却只有一份市监局认定函的，主体不适格，意见不能采信。

还要留意一种常见错法：把没有药品批准文号直接等同于假药，这属于拔高认定。

2. 查程序与检材同一性，断掉真实性的链条。

死磕扣押清单、扣押笔录、取样、封存、送检、保管、运输整个流转环节。

实务中常见只有搜查笔录和扣押清单、缺法定扣押笔录，或者搜查后不当场扣押、隔几天补做手续，导致检材来源不明，无法排除调换、污染的合理怀疑。

同一性一断，认定意见就是无源之水。

3. 查结论与关联性，把不合格产品和假药分开。

有些案件把不符合某项推荐性标准、或仅有标签瑕疵的产品直接拔高成假药。

要核对认定意见的推理是否与现场查获原料、生产记录、被告人供述相矛盾，有没有可能为假药这类主观推测，卷宗里有没有告知当事人复检权利，未告知的同样是硬伤。

可以直接用的质证话术：
主体层面：本案属于成分不符、变质药品情形，依法应由省级以上药品检验机构出具质量检验结论，控方仅提交地市级药监部门的认定意见，出具主体不适格，该意见不具备定罪基础。
检材层面：本案扣押、取样、送检、封存、运输全流程证据链条断裂，无扣押笔录、无当场封存记录，无法证明送检样品与涉案物品的同一性，认定意见真实性存疑，不能作为定案依据。
结论层面：该认定意见仅有笼统结论，未列明所依据的法定假药情形及分析过程，且与现场查获原料、生产记录存在明显矛盾，不具备科学性，请求不予采信。

主观明知和涉案金额是两根并列的柱子。

主观明知是故意的必备要素，过失不构成本罪；金额直接影响量刑档次，二十万以上不满五十万对应三年以上十年以下档，五十万以上对应十年以上档。

这两处都是控方推定的重灾区，也是质证最容易出成果的地方。控方的证明往往靠推定，推定就有拆解空间。

1. 主观明知，逐个拆掉控方的推定抓手。

控方一般靠聊天记录、进货价低、无正规票据、包装粗糙来推定。

反着打：被告人没有医药专业知识，不具备辨别能力；进货渠道有采购记录和供应商资质可查，已尽合理注意义务，是被上家欺骗隐瞒；进货价与市场价相当，属正常市场价，没有异常低价；没有长期、大规模销售，没有刻意规避监管、隐匿证据；销售对象是熟人或普通消费者，没有牟利安排。

落点要具体到证据，不要停留在"我不知道"。

2. 涉案金额，不只看退货和刷单。

三件事同时盯。

第一件是审计报告的证据资格。刑事量刑审查的是司法会计鉴定，会计师按普通审计标准出的报告，规则、依据、逻辑都对不上，不能直接作为量刑依据。

第二件是计算规则。生产、提供药品按货值金额计算，销售药品按所得和可得的全部违法收入计算（两高《解释》第二十条），起诉书直接拿店铺后台累计销售额充数，本身就不符合规则。

第三件是剔除要有据。刷单和退货不是嘴上说说，要从物流单据、聊天记录、资金回流去证，把无真实交易的金额逐笔剔掉，混在里面的赠品、自用、合格药品也要剔。

可以直接用的质证话术：
明知层面：控方仅以聊天记录、进货价格等间接证据推定被告人明知，无直接证据证明其主观故意，且被告人进货渠道正常、已尽合理注意义务，依法不能认定主观明知，不构成犯罪。
金额层面：起诉书直接以店铺累计销售金额认定，未扣除刷单、退货及非药品部分，亦未区分真实交易，该数额未达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，不能作为量刑依据。
审计报告层面：该报告按普通审计标准出具，未遵循司法会计鉴定规则，出具主体不具备相应资质，不足以支撑刑事数额认定，请求不予采信或另行鉴定。

前两层质证打出来的不是一堆问题清单，是量刑上的实打实收益。

这根柱子最细的时候，就是质证已经把控方证据打出了缺口、但还没有转化成量刑利益的时候。很多律师质证打得很漂亮，到了量刑辩论环节却另起炉灶，等于前面白打。

这一层的核心是：把质证成果翻译成量刑语言。

1. 定性降档，靠质证成果推动罪名变更。

涉案药品未取得批准证明文件、但不符合法定假药情形的，优先争取认定为妨害药品管理罪，量刑远轻于生产、销售、提供假药罪。

这不是另起炉灶的辩护策略，而是第一层质证打掉假药认定后的自然延伸。认定意见站不住，定性就得往轻罪靠。

2. 数额降档，靠质证成果压减量刑基数。

第二层质证打掉审计报告的证据资格、剔除虚额后，数额降档是直接成果。二十万以下对应三年以下这一档，打掉关键部分、数额大幅核减后，结合情节可能争取不起诉（实践中，难度比较大）。

质证在这里不是挑毛病，是直接改命。

3. 社会危害性，靠质证成果排除从重证据。

控方主张从重，得有证据支撑。

质证的关键动作就是审查这些证据的证明力：有没有被害人陈述、有没有就诊记录、有没有延误治疗的证据。

没有这些，才谈得上没有实际人身损害。

同时逐条排除从重情形——不涉及孕产妇、儿童、危重病人，不属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、注射剂、急救药品，不涉及突发事件等法定从重情形。

这不是求情，是对控方从重证据的质证。

可以直接用的质证话术：
降档层面：涉案药品不符合《药品管理法》第九十八条规定的法定假药情形，其行为性质应为未取得批准证明文件经营药品，应适用妨害药品管理罪，请求依法变更定性。
数额层面：经质证，起诉书认定金额中无真实交易对应的部分、审计报告不具备证据资格的部分，均应从涉案数额中剔除，实际涉案数额应予核减，请求据此调整量刑档次。
危害性层面：本案无被害人陈述、无就诊记录、无延误治疗的任何证据，涉案药品未造成实际人身损害，且不属于法定从重情形，请求从轻、减轻处罚。

最后一件事：这三层的功夫不要平均用。

先判断哪根柱子最细。认定意见的程序和主体瑕疵最容易让法官买账，金额的审计资质问题最容易一击致命。锁定一两处打透，比好几条都讲一遍有用得多。

质证打透了，第三层的量刑兑现是水到渠成的事；质证没打透，第三层说再多也是空中楼阁。

作者：邹玉杰律师

九章刑辩创始人，安徽律师门户网创始人；

安徽省律协刑事专业委员会委员，亳州市律协刑委会主任，金亚太（亳州）律师事务所主任；

全市看守所律师特约监督员，亳州市检察院人民监督员，谯城区法学会首席法律咨询专家……

荣誉奖项：

亳州市法律援助优秀律师，亳州市律师协会论文比赛一等奖；

金亚太律师事务所优秀律师，金亚太律所成立30周年拓荒功勋奖，长三角刑辩三百人才工程"杰出表现奖"……

专业研修：

中国人民大学9·11刑辩高级研修班第七期学员，华东政法大学刑事辩护高级研修班第一期、第五期学员；

并持续参加庭立方、iCourt等机构的刑事辩护专项研修。

目标：穷二十年蛮力，救一百条人命！