在线等单算不算工作？新就业形态保障新规征求意见，工时与劳动关系认定成焦点

本文来源：时代周报 作者：宋珂欣

“跑外卖的第13天，什么时候能追赶上这些单王。”在合肥的骑手阿伟在社交媒体上感叹道。配图里，夜色已晚，他仰躺在电动车后座的外卖箱上。当天他跑了38单，排名第40位。而排名第一的骑手跑了67单，这意味着更长的工作时间和更快的配送速度。

在算法的规则里，时间就是收入。但时间这件事，在制度层面长期没有定论：在线等单算不算工作？跨平台跑单的工时谁来归集？出了事故，保险公司以“不在接单期间”为由拒赔；主张最低工资，平台企业以“按单计酬”为由回避。

近日，人社部发布《新就业形态劳动者权益保障办法（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），首次以规章形式，将企业实施劳动管理、不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入劳动法律制度保障范围。

这一群体涉及8400万人。人社部数据显示，截至2024年底，我国灵活就业人员超2亿，其中新就业形态劳动者占职工总数21%。

2023年，人社部在一份指引中提出“宽放时间”概念，将在线等单、服务准备纳入工作时间。

而在最新发布的征求意见稿中，这一表述并未出现。征求意见稿第十六条规定，要“合理确定日、周最长工作时间”，但如何界定“合理”，并没有明确标准。

劳动者的身份认定

工时算不清的根源，在于身份难以认定。

派单、定价、考核、封号……骑手、网约车司机、平台保洁员，每天的工作都由算法调度。但在平台的定义里，他们不是员工，而是“合作伙伴”。

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中国政法大学民商经济法学院教授娄宇向时代周报记者解释，传统劳动法保护的是与用人单位存在“支配性劳动管理”关系的劳动者。

也就是说，主要看用人单位对劳动者的控制程度。判断标准包括：规则谁定、工作谁派、价格谁定、收入是否长期只来自一家公司、生产工具谁提供、是否参加考核培训、是否承担组织成员义务等。

新就业形态劳动者接受平台规则的管理，但可以自主决定工作时间和工作量、是否自备部分工具。换言之，这一群体部分符合传统劳动关系的特征，但尚未达到支配性劳动管理的程度。因此无法被认定为劳动关系，大多享受不到劳动法保护。

此次征求意见稿的一大亮点，是将所有“依托互联网平台，按照平台劳动规则、指令等提供劳动，获取劳动报酬”的劳动者都纳入进来。

但娄宇指出，征求意见稿中“平台劳动规则”“指令”“劳动报酬”等核心概念仍然模糊。

比如，纯粹提供中介服务的平台也会拟定服务规则，这些规则算不算“劳动规则”？接单者拿到的钱算不算“劳动报酬”？征求意见稿没有进一步给出明确标准，具体操作时仍缺乏清晰参照。

如何计算与证明工时

身份定不了，工时就更算不清。

对于新就业形态劳动者而言，较为集中的劳动争议是工伤认定。

过去，骑手在送单或返程过程中受伤，平台和保险公司常以“事故发生在订单完成之后、不属于履职期间”为由拒赔。核心争议始终是同一个：订单完成之后的那段时间，到底算不算工作？

“宽放时间”在2023年提出后，曾被部分试点地区引入职业伤害保障实施办法，但在实践中也引发了新的讨论。

娄宇向时代周报记者指出，将宽放时间计入工作时间确实会带来道德风险，建议这类规则优先适用于工作时间比较明确、管理比较严格的专送骑手。

征求意见稿并没有直接沿用“宽放时间”的表述。它在第二十六条中确定了工作时间规则，同时在第四十二条列举了劳动关系的审查要素。

“虽然该稿列举了劳动关系的审查要素，但是部分符合这些要素的劳动者法律身份认定、新就业形态劳动者的劳动权益类型和保障方式等问题，依旧没有明确的规则。”娄宇表示，目前新就业形态就业人员的权益保障，实际上更直接地依赖于司法实践中已经形成的规则。

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最低工资标准怎么算，是另一道难题。

“畅跑3小时，时薪不够10块。”广西柳州一位骑手晒出的账单显示：3小时接11单，每单费用2.9元，扣除保险费用后，3小时到手不足30元。

这样的收入水平，是否触及了最低工资底线？征求意见稿第十二条给出了原则：企业支付给提供正常劳动的新就业形态劳动者的劳动报酬，应当考虑劳动者自备生产资料的合理成本，不得低于工作所在地最低工资标准。

但什么算“正常劳动”？在线等单的时间算不算在内？征求意见稿中并没有进一步说明。

现实中的做法也与这条规定存在一定距离。

时代周报记者注册外卖骑手后，相关站点负责人介绍，全职骑手每天需保证8到10小时的在线时间，午高峰（10:30—13:00）和晚高峰（17:00—20:00）必须在线，其余时间可根据早餐、下午茶、夜宵时段自选。

该负责人表示，骑手收入主要按单量计算，没有底薪，且当地小时最低工资标准并不在计算依据之内。在解释管理模式时，他补充道：“就跟（在公司）上班一样。”

但骑手的权益保障，显然与“上班”不同。过去平台算时薪，工时只算接单时间，这样一来，时薪在纸面上很容易“达标”。如果“正常劳动”不包括在线等单，那么最低工资标准在平台用工中仍然难以落地。

对此，娄宇建议，因为这一规则与平台用工所在的行业关系密切，可由即时配送、快递、网约车行业的头部企业牵头，共同研究制定行业标准。“例如在即时配送行业，可以尝试将累计上线接单天数、接单量作为衡量正常劳动的标准，有条件地计入在线等单、服务准备时间。”

怎么算工时之外，还有一个更基础的问题：怎么证明工时。征求意见稿要求平台企业建立工时台账，让劳动者可通过应用程序自主查询完整记录。

“本质是举证资源的重新分配，”娄宇表示，此举并不直接改变劳动关系认定标准，但会在事实认定层面降低劳动者举证门槛。台账制度落地后，劳动者能够便捷获取平台生成的派单、工时、考核记录，举证难度大幅下降，法院更容易查清是否存在人格管理从属，劳动关系认定案件的胜诉格局会发生改变。

另外，娄宇补充道，这项制度还可以把平台过去“看不见的算法管理”变成“可记录、可查询、可司法审查”的显性事实，推动新就业形态用工走出“算法黑箱”，接受合理性审查。

跨平台跑单，谁来算总账

“专送每天40单，一个月能拿多少？”社交媒体上有人问。

“200（元）左右，那得跑死。”一位陕西的外卖骑手在帖子下分享经验：“（专送）划不来，不如跑众包、跑深夜单、跑节日单、跑大风雨单，多平台混合跑。”

多平台混合跑，是骑手们“用脚投票”的结果。但这也给制度出了一道难题：目前，对工作台账的要求仅限于单一平台。

从算钱的角度看，各平台各自统计、各自结算，是可行的。但劳动权益保障里的一些底线，不是按“平台”算的，而是按“人”算的。休息权、最低收入、职业伤害保障，取决于一个人一天总共干了多久、挣了多少。

单平台台账能管住自己平台内的那部分时间，却管不住骑手在其他平台上的那一部分。

娄宇建议，未来可以从两方面进行完善：一是发挥聚合式平台的优势。在网约客车、网约货车等行业，通过聚合式平台统计劳动者的综合在线工作时间，保障其休息权，减少交通安全隐患。

另外，建议新增以劳动者为主体的个人劳动账户。在保留各平台独立台账与订单结算机制的基础上，综合计入全平台工时和报酬数据，对工时上限、休息保护采取“事前预警、事中控制、事后追责”的方式进行监管。