调查与侦查 “私家侦探”开展婚内出轨调查行为是否合法？

近日，三名“私家侦探”因开展婚内出轨调查被判处刑罚的信息引发社会广泛关注，其涉嫌罪名是侵犯公民个人信息罪。因本罪系经刑法修正案增设，“私家侦探”开展婚内出轨调查的行为是否合法仍存在讨论空间。

近十年来，国家强调依宪治国，其中一项核心议题为刑法修正案是否有权增设罪名。例如依据《宪法》第六十二条规定，制定和修改刑事法律的职权应当由全国人民代表大会行使。在大陆法系体系中，前述规定可概括为：犯罪与刑罚的设定应当由人民决定。

即便《宪法》第六十二条已有上述规定，由全国人民代表大会常务委员会制定的刑法修正案（一）至（十二）仍已获得通过。究其根源，该做法类推适用了刑事立法领域的既有惯例，例如1982年3月8日发布的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》。

依宪治国方略在2023年取得了立法层面的阶段性成效，例如当年修订的《立法法》第十条增设第一款，明确全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会根据宪法规定行使国家立法权。

2022年通过的刑法修正案（十二）虽已审议通过并颁布，但在全国人民代表大会官网的法律法规数据库中，尚未将其纳入更新后的刑法文本。此外，该数据库仍将2009年8月27日的文本标注为现行有效，该文本并未纳入后续的刑法修正案内容。

从犯罪构成层面分析，侵犯公民个人信息罪的直接规范依据为《个人信息保护法》第七十一条规定：违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任，其规范依据还包括《刑法》第三条规定的“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。

针对上述分析结论，有观点可能提出疑问：《个人信息保护法》属于基本法律以外的法律，为何可直接规定刑事责任？事实上，《个人信息保护法》的制定依据为《民法典》第一千零三十四条第三款规定：个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。

因《民法典》第一千一百七十七条已对自力救济作出规定，《个人信息保护法》第七十二条专门设置例外条款，明确自然人因个人或者家庭事务处理个人信息的，不适用本法。据此可以得出结论：夫妻一方或者双方开展婚内出轨调查，不可能触犯侵犯公民个人信息罪。其原因在于，在我国，婚内通奸行为已满足重婚罪的构成要件，仅是特定利益人附加了“群众认为夫妻关系”这一条件。

针对国家法律法规数据库将2009年8月27日的文本标注为现行有效，有观点可能提出疑问：若刑法修正案未增设侵犯公民个人信息罪，我国个人信息应当如何保护？事实上，《个人信息保护法》已作出如下规范：

其一，《个人信息保护法》第六十八条第二款对国家工作人员的相关责任作出专门规定，即履行个人信息保护职责部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，尚不构成犯罪的，依法给予处分；其对应刑事责任规定于《刑法》第三百九十七条，为滥用职权罪和玩忽职守罪。

其二，《刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪，任何单位非法获取个人信息，情节严重的，均符合本条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为模式，对应的适用前提规定于《个人信息保护法》第六十六条、第七十一条。

针对非法经营罪，有观点可能提出疑问：未经批准设立“私家侦探所”是否构成本罪，这一追问属于调查与侦查界线范畴内的讨论话题。例如针对“私家侦探”是否合法，有观点引用1993年公安部发布的《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》作为依据，而多数国家和地区的私家侦探行业均为合法业态。

可以明确的是，调查属于合法行为，例如商业调查机构的设立，以及被害人及其亲属对犯罪线索开展的调查均属于此类；商业调查机构的业务与境外“私人侦探所”开展的调查活动，基于当事人的合法授权开展，因此属于合法行为。对此有人或许提出追问：我国为何要禁止私人侦探所的设立。

刑事案件调查系1979年《刑法》明确规定的概念，彼时该概念被命名为侦讯。在侦查与侦察无法明确区分的情况下，我国在政策层面禁止了私家侦探所的设立，原因在于“侦察”活动的一般表现已超出调查的范畴。在对侦查与侦察概念作出明确区分后，《刑事诉讼法》将侦讯正式规定为侦查，禁止私人侦探开展侦查活动也因此具备了法律依据。

就侦讯这一概念而言，或许有人会提出疑问：其与调查究竟存在何种区别？事实上，因侦查本身包含强制措施，二者的区别其实易于辨识。从文义层面可对“侦讯”一词作拆分解析，“侦”可理解为调查，“讯”可理解为讯问。由于讯问本身属于法定侦查措施，据此可得出结论：私家侦探所的业务不得涉及讯问活动。

调查仅涉及“侦讯”中的“侦”部分，私人侦探所的业务并不涉及《刑事诉讼法》规定的侦查活动。依据演绎三段论“由‘是’得‘是’，由‘否’得‘否’”的逻辑规则，私人侦探的行为不违反法律规定的强制措施相关要求。

问题在于，未经登记的私人侦探所接受当事人委托的行为是否构成犯罪。根据《刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定，多数人据此得出结论：当法律未将该行为规定为犯罪，且法律未认定该行为无效时，私人侦探所接受当事人委托的行为不构成犯罪。

大陆法系国家之所以未将私人侦探所接受当事人委托的行为认定为犯罪，原因还在于其存在类似于我国《民法典》保理合同的相关规定。保理人无论在接受委托前还是接受委托后，均会开展相应调查活动，据此可认定私人侦探所开展的该项业务具备合法性基础。

在我国，“‘私家侦探’开展婚内出轨调查行为是否合法”是一个十分复杂的社会问题，举例而言：职业打假在多数国家属于合法行为，但在我国却被认定为犯罪行为。究其原因，我国特定利益需要依托特定秩序予以保护，甚至不惜以牺牲言论自由为代价，例如对“侮辱、诽谤”条款的解释即为典型例证，这正是本话题讨论的法治意义之一。

调查与侦查

侦探责任之推理

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