用人单位开除员工要过哪三关？

文|张照生律师

引子：一笔谈不拢的账

这个场景最近遇到过多次：公司想辞退一名员工，愿意按工作年限支付"N"的经济补偿；员工开口要"2N"赔偿金，甚至"2N+1"。双方都觉得对方不讲理，最后闹到法庭。

为什么合法开除一名员工这么难？因为法律给用人单位设置的是一条"闯关"路径：依据关、程序关、证据关，一关不过，前面做的全部归零，按违法解除处理，赔偿标准是经济补偿的二倍2N。

这篇文章把三关的规则、程序要求和裁判口径尝试一次讲清楚。读完你会明白：N 是价格，2N 是罚款，而很多公司付罚款，不是因为事实站不住，而是因为漏了一道程序、少留了一份证据。

一、先看清牌桌：解除劳动合同的法定路径

《劳动合同法》给用人单位的解除通道是有限的，每一条通道的"过路费"不同：

协商解除（第三十六条）：用人单位提出、双方协商一致的，支付经济补偿 N（第四十六条第（二）项）。这是法律最希望看到的方式。

过失性解除（第三十九条）：劳动者有严重违纪、严重失职等六种情形之一的，可以立即解除，不支付经济补偿，也无需提前通知。这是企业最想走的路，也是关卡最多的一条路。

非过失性解除（第四十条）：医疗期满不能工作、不能胜任工作、客观情况重大变化三种情形，提前三十日书面通知或者额外支付一个月工资——这就是"N+1"中"+1"的出处。

经济性裁员（第四十一条）：裁减二十人以上或占职工总数百分之十以上，须向工会或全体职工说明情况并向劳动行政部门报告。

违法解除的代价（第八十七条）：按第四十七条经济补偿标准的二倍支付赔偿金，即 2N。依第四十八条，劳动者还可以选择要求继续履行劳动合同。需注意，依《劳动合同法实施条例》第二十五条，支付了 2N 赔偿金的，不再支付经济补偿——二者不兼得。

谈判桌上"员工要 2N、公司只肯给 N"的分歧，本质上是双方在赌：公司的解除行为放到仲裁庭上，会被认定为合法还是违法。

二、第一关：依据关——规章制度不是想用就能用

（一）劳动合同里写的，不一定算数

劳动法律属于社会法范畴，立法预设了劳资双方地位不对等，因此限制约定的效力。《劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项规定，劳动合同中"用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的"条款无效。想靠一纸合同把解除权"约定"出来，此路不通。法定解除事由之外，法律留给企业的主要通道，是第三十九条第（二）项——严重违反用人单位的规章制度。

（二）规章制度的"三要件"

规章制度不是老板拍脑袋就能用的。《劳动合同法》第四条第二款规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定；第四条第四款规定，应当公示或者告知劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第五十条进一步明确：通过民主程序制定、内容不违反法律法规及政策、并已向劳动者公示的规章制度，才可以作为确定双方权利义务的依据。民主程序、内容合法合理、公示告知，三要件缺一，制度对员工不生效。

（三）安徽裁判口径的"松"与"紧"

裁判实践中确实存在一定程度的放松，安徽高院的口径值得注意。《安徽省高级人民法院〈关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见〉》（皖高法〔2015〕34号）第四条规定：《劳动合同法》施行前（即 2008 年 1 月 1 日前）制定的规章制度，虽未履行民主程序，但内容合法、无明显不合理、已公示或告知的，仍可作为裁判依据；第五条还规定，劳动合同中明确告知的特定规章制度，按合同效力规则审查。

但"松"是有边界的。 制度有效，不等于解除必然合法——裁判机关还要审查对行为的定性和处理的合理性。蚌埠市中级人民法院（2024）皖03民终103号案件中，员工孙某秀在车间被同事姚摇追逐殴打，躲避中被追上后踢了对方一脚，公司以《员工日常行为考核细则》中"在公司范围内打架、斗殴"为由将其开除。二审法院认为：孙某秀"并非开始事端的一方，在事件发生后也及时远离事发地"，定性为"打架、斗殴"有失妥当，不构成严重违反规章制度，公司构成违法解除。

（四）没有规章制度，还能不能开除？

能，但口子很小。《劳动法》第二十五条第（二）项的表述是"严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的"，与《劳动合同法》第三十九条第（二）项只写"规章制度"不同——"劳动纪律"与"规章制度"是两个并列的解除事由。因此，即使企业没有成文制度，对于真正恶劣的行为（如打架斗殴、盗窃、严重渎职），仍可依据"严重违反劳动纪律"解除，《劳动法》第三条第二款规定的"遵守劳动纪律和职业道德"义务是其上位依据。但要清醒：没有制度标尺，"严重"与否全凭裁判者衡量，模棱两可的行为几乎不会被采纳。这一条是兜底，不是通道。

三、第二关：程序关——琐碎，但致命

实体上有理、程序上翻车，是中小企业败诉的重灾区。解除的程序要求散见于法律条文和裁判规则之中，远不止"发个通知"那么简单。以下八项，按解除流程的先后顺序排列。

（一）解除前的"前置动作"：法律把台阶设在解除之前

走非过失性解除通道的企业最容易忽略：解除不是第一步，而是最后一步。《劳动合同法》第四十条第（二）项要求，以"不能胜任工作"为由解除的，必须先经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任的才能解除；同条第（一）项要求医疗期满后先另行安排工作；第（三）项要求客观情况重大变化后先协商变更劳动合同。跳过前置程序直接解除，即使员工确实不能胜任，也构成违法解除。

淮南市中级人民法院（2021）皖04民终909号案件展示了合规样本：凯盛重工以谢继涛不能胜任工作为由解除前，先安排培训，谢继涛本人签字确认"经过培训不能胜任铆工工作"并申请调岗，公司将其调至车工岗位，其仍称无法胜任；此后解除决定经工会委员会审议，公司支付了一个月代通知金。两审法院均认定解除合法——培训、调岗、工会审议、代通知金，一个环节都没少。 反过来，少了其中任何一环，同样的员工、同样的事实，判决结果就会反转。

（二）"红灯名单"：这些人，原则上动不得

《劳动合同法》第四十二条列出禁止依第四十条、第四十一条解除的情形：未做离岗前职业健康检查的涉害岗位员工、因工负伤丧失或部分丧失劳动能力的、医疗期内的、孕期产期哺乳期女职工、在本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年的。安庆市中级人民法院（2020）皖08民终765号案件中，公司在员工王梦璇休产假期间邮寄《劳动合同终止（解除）告知函》并停缴社保，法院认定违法解除——触碰红灯名单，基本没有辩解空间。

（三）通知工会：最容易被忘掉的一道程序

《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。司法解释（一）第四十七条明确了后果：建立了工会的用人单位解除符合第三十九条、第四十条情形但未事先通知工会的，劳动者请求支付赔偿金的，法院应予支持——但起诉前已经补正有关程序的除外。

马鞍山市中级人民法院（2019）皖05民终1217号案件是标准的反面教材：金地物业马鞍山分公司因项目撤场与员工李慧解除劳动关系，公司未建立工会，称曾向区总工会报备被拒。两审法院均认定：未建基层工会不是免责理由，公司"应当通过采取征求意见、备案等方式向其集团工会或者向其所在地的总工会来履行通知义务"，未履行的，构成违法解除，判赔 2N 赔偿金 31848.64 元。实体理由（客观情况重大变化）未必站不住，但程序没走，性质就变成违法解除。

正面例子同样在安徽：前述亳州中院（2019）皖16民终2639号案件中，公司解除前未通知工会，但在起诉前补正了程序，法院认定不构成违法解除。忘记通知工会不可怕，可怕的是起诉前还没想起来。

（四）催告程序：员工旷工，不能直接开除

以旷工为由解除前，应先联系员工、催告返岗，给员工说明和改正的机会。合肥市中级人民法院（2019）皖01民终10066号案件是程序合规的正面样本：员工张晨晨长期不到岗，美桥公司先后两次以挂号信寄送《返岗通知单》（信封注明主题），并在《新安晚报》刊登返岗公告，员工签收一封、拒收一封，仍未返岗。法院据此认定旷工成立，解除合法，公司无需支付赔偿金。挂号信留痕、报纸公告兜底、工会收到《员工惩处通知单》——这套动作做全了，解除才立得住。

（五）处罚及时性：秋后算账，不算数

对违纪行为的处罚应当在合理期限内作出。时过境迁再把半年前的小事攒起来凑成开除理由，裁判机关通常不予认可——用人单位怠于行使权利，即视为对行为的容忍。

（六）理由固定：解除通知写什么，法庭就审什么

最高人民法院指导案例180号（孙贤锋诉淮安西区人力资源开发有限公司劳动合同纠纷案）裁判要点明确：人民法院判断单方解除的合法性，应当以用人单位向劳动者发出的解除通知的内容为认定依据；审理中另行提出通知之外的违纪事由的，不予支持。 解除理由在通知发出那一刻就"锁死"了——先有决定、后找理由的操作习惯，在这一关上会现出原形。

（七）解除后的收尾义务：证明、转移、留存

依《劳动合同法》第五十条，用人单位应当在解除时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；已解除的劳动合同文本至少保存二年备查。拖着不开证明导致员工无法入职新单位、无法领取失业保险的，会产生新的赔偿责任——解除程序的句号，画在这些动作之后。

四、第三关：证据关——举证责任在公司这边

司法解释（一）第四十四条规定：因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生的争议，用人单位负举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条进一步规定，证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则承担不利后果。

这意味着解除决定不是"做完再补证据"，而是"证据齐了才能做决定"。监控录像、考勤原始记录、报警回执、谈话笔录、制度签收表、职代会会议纪要——这些都要在发出解除通知之前固定好。前述合肥美桥案中，公司单方制作的考勤表与电子打卡记录矛盾时，劳动者即主张应采信电子记录，险些翻盘；蚌埠电池案中，恰恰是公司自己提交的监控视频还原了"员工被动防卫"的事实。证据是双刃剑，先取证、再定性、后决定，顺序不能反。

五、五条容易被忽略的"视为"类裁判规则

法律上有大量"不说人话就按法律拟制处理"的规则——裁判者不纠结双方说了什么，直接按法定拟制下结论。以下五条均与解除环节相关，前四条有安徽判例支撑。

其一，离职原因查不清，视为公司提出协商一致解除。 蚌埠市禹会区人民法院（2021）皖0304民初2179号判决指出：用人单位与劳动者均无法证明劳动者离职原因的，"可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同"，用人单位应依《劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款支付经济补偿。实务含义很直接：口头辞退、让员工"明天别来了"，一旦员工主张违法解除而公司主张自动离职，双方都拿不出证据，公司至少输掉一个 N。辞退必须书面，理由必须落在纸上。

其二，停保、终止用工备案等事实行为，视为公司作出解除行为。 黄山市中级人民法院（2025）皖10民终841号案件中，公司在网络平台为员工提交用工备案终止及社保停保申请，员工当日收到人社部门平台推送的解除信息。二审法院认定：公司既然实施了终止用工备案和停保行为，就应当举证证明此前系员工主动提出解除；举证不能的，承担违法解除的后果，判赔赔偿金 24000 元。不发解除通知、只做停保减员，以为这样就不算"辞退"——裁判规则恰恰相反：动作本身就是解除，而且举证责任随之落在公司头上。

其三，"末位淘汰"不等于"不能胜任"。 皖高法〔2015〕34号指导意见第六条规定，规章制度规定绩效考核末位淘汰并据此单方解除的，法院仍应依《劳动合同法》第四十条第（二）项审查劳动者是否不能胜任工作——排名末位是相对比较，不能胜任是绝对标准，公司不能拿前者替代后者。

其五，公司有过错时，员工"主动辞职"也视为公司原因解除，照样付 N。 《劳动合同法》第三十八条列举的六种情形（未足额付薪、未缴社保、制度违法损害权益等）下劳动者解除合同的，依第四十六条第（一）项用人单位仍应支付经济补偿——这就是俗称的"被迫辞职"。2025 年 9 月 1 日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号）第十九条又补了一刀：约定或承诺不缴社保一律无效，员工事后依第三十八条第一款第（三）项"被迫辞职"主张经济补偿的，法院应予支持。员工递上来的辞职信，未必是免费的。

六、给企业算一笔账：违法省下的钱，都是带息负债

劳动法的制度设计与经营逻辑天然存在张力：解除员工是为了降本增效，而法律要求"不得不解除时才解除，且最好给补偿"。很多老板希望员工马上走、零成本走，这种错配正是解除环节矛盾丛生的根源。但与其抱怨规则，不如算清账目——违法解除省下的每一笔钱，都是带息的隐性负债：

2N 赔偿金：第八十七条，经济补偿标准的二倍，工龄越长、工资越高，数字越大。

继续履行期间的工资：第四十八条规定劳动者可选择要求继续履行。司法解释（二）第十八条进一步明确：违法解除后劳动合同继续履行的，用人单位应按正常劳动工资标准，支付解除决定作出之日至继续履行前一日的工资。官司打一年，就可能白付一年工资——这往往比 2N 更贵。

社保弃缴的"君子协定"作废：司法解释（二）第十九条规定弃缴约定或承诺无效。解除劳动关系的那一刻，正是加班费、社保、公积金等历史欠账集中爆发的时点——违法解除惹来的官司，会把这些旧账全部翻出来一并清算。

另有程序细节提示：依司法解释（二）第二十条，仲裁时效抗辩必须在仲裁阶段提出，一审、二审才提出的，法院不予支持。

结论回到开头那笔谈不拢的账：协商解除付 N，是这几条路径里最便宜的一条；2N 不是员工狮子大开口，而是法律给违法解除定的价。 对企业而言，正确的姿势不是"想办法绕开规则"，而是"把程序走到位、把证据留齐全，再去谈价格"——依据、程序、证据三关都过了，谈判桌上你才有说"不"的底气。

本文内容为普法分享，不构成个案法律意见；具体争议请咨询专业劳动法律师。