成功案例|诈骗罪二审认定自首，成功改判

案情简介

2022年春节前后，苏某哥的弟弟苏某弟购买了一套大病众筹平台的源代码，搭建并运营名为“爱心救助”的网络众筹平台，平台的模式设计与资金管理均由苏某弟负责。苏某哥原本从事工程机械推销工作，2022年3月前后应弟弟苏某弟请求，到平台帮忙担任客服。

苏某哥担任客服期间，负责在患者申请提现时核对对方发来的银行卡、身份证等资料，再转告苏某弟，由苏某弟安排打款，偶尔按照苏某弟的安排帮忙转账。其不负责平台的技术搭建和模式设计，不掌控平台资金，也不记账造册，每月领取固定工资6000元，不参与分红。其间，苏某哥还应苏某弟要求，将自己注册的一家文化科技公司对公账户提供给平台使用。平台的地推业务由肖某某、唐某某等人负责。

当事人一审阶段才委托介入，公诉机关起诉认定2022年2月至5月间，苏某哥作为平台财务和客服，与苏某弟共同利用平台对患者实施诈骗，共有216名被害人，诈骗金额588245.6元，属数额特别巨大。

争议焦点

第一，地推人员冒充正规众筹平台、隐瞒高额收费，筹款到账后强行扣除30%，这一行为究竟构成诈骗罪，还是更符合虚假广告罪、非法经营罪？数个罪名之间是否成立想象竞合，又应当如何适用？本案中捐款人与患者，谁是被害人，是否存在错误认识、处分行为和财产损失？

第二，本案属于传统地推型诈骗还是电信网络诈骗？对于未到案、没有笔录和银行流水、仅靠电话核实或平台后台数据认定的被害人及金额，能否作为定案依据？起诉书指控的216名、588245.6元，又能否经核减后认定？

第三，苏某哥主观上只认知到平台扣除30%，对他人独立团队开展的业务、以及超出30%比例的部分，是否应当从其涉案金额中剔除？其实际加入时间又应当如何认定？

第四，苏某哥系由其父亲带领公安人员到住处抓获，到案后如实供述，这种“送亲归案”情形能否认定为自首？一审未认定，二审能否改判？

第五，苏某哥作为领取固定工资的客服，被认定为从犯后，其刑期与地推同案犯之间应当如何平衡？

辩护思路

（一）定性之辩：本案不应当认定为诈骗罪，应当认定为虚假广告罪或非法经营罪

诈骗罪的成立，要求行为人实施欺骗行为，使被害人陷入错误认识，并基于错误认识处分财物，最终遭受财产损失，这几个环节必须环环闭合、缺一不可。我们认为，无论是捐款的亲友还是发起筹款的患者，都难以成为诈骗罪意义上适格的被害人。

从捐款人角度看，亲友捐款的目的明确，就是把钱捐出去帮助特定患者，只要款项进入筹款平台、用于该患者的筹款项目，其捐款意愿即已实现。至于平台与患者后续如何分配、扣除多少费用，捐款人通常并不关心，也没有就此受到欺骗。换言之，捐款人对“捐出这笔钱”是明知且自愿的，主观上不存在错误认识；捐款本身是自愿放弃财产，也不存在财产损失。

从患者角度看，水滴筹、轻松筹等头部平台的运营主体本身是商业公司，并非纯粹的慈善公益组织，患者对同类平台需要收取一定服务费用，应当具有基本认知。且在平台将款项实际支付、患者实际提现之前，款项尚未进入患者的控制范围，患者既没有现实取得这笔钱，就谈不上基于错误认识处分自己的财物，也不存在自身财产的减损。至于患者最终被多扣费用，更多属于其与平台之间就服务费用产生的争议，与典型诈骗中被害人钱物两空的情形存在区别。

我们认为，平台及地推人员的行为，首先更符合虚假广告罪或非法经营罪的特征。地推人员在医院自称正规平台工作人员或“志愿者”，以“免费”“只收0.3”等说法对平台服务作引人误解的虚假宣传，刻意隐瞒实际要扣除30%以上费用的真相，属于广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对所提供的服务作虚假宣传、情节严重的情形，依法应当评价为虚假广告罪。

如果认为虚假广告罪难以构成的，我们还提供了非法经营罪的轻罪思路，即涉案平台以慈善公益的名义面向社会公众开展众筹，却未依照《慈善法》的规定向民政部门申请登记、取得公开募捐资格，属于未经许可违规经营慈善募捐业务，扰乱了大病众筹行业正当、透明的市场秩序，情节严重，亦符合非法经营罪的构成特征。

综上，平台及各行为人实施的是以虚假宣传吸引患者、违规开展众筹并收取费用的行为，如果以诈骗罪定罪，既无法清晰回答“谁被骗、损失了什么”，也会导致量刑与行为性质明显不相适应；相比之下，以虚假广告罪、非法经营罪评价，更能准确反映行为对市场秩序的侵害。我们在一审、二审中始终坚持这一意见，虽未被法院完全采纳并改变定性，但为后续的金额核减和量刑下调留出了充分空间。

（二）数额之辩：把金额从58.8万核减到48.18万，跳出“数额特别巨大”量刑档

诈骗罪的量刑与金额直接挂钩，50万元是“数额特别巨大”的分界线，对应的是十年以上有期徒刑。起诉书指控苏某哥涉案588245.6元，已经越过这条线，法定刑起点即在十年以上，检察机关正是在此基础上提出八年的量刑建议。要想让刑期根本下调，第一步必须把认定金额打到50万元以下，将档次从“数额特别巨大”降为“数额巨大”，即三年以上十年以下，虽然本案从犯可以降档，但基准刑越低，下调的空间肯定越大。

首先，我们从证据标准上提出质疑，公诉机关认为，有金额流水就足以认定诈骗，被害人众多、无法逐一取证不影响诈骗罪的成立。我们认为上述规定针对的是利用互联网远程、非接触实施的电信网络诈骗。而本案中地推人员是在医院与患者一对一、面对面接触，属于传统地推型犯罪，并不符合电信网络诈骗的特征，自然不应降低证据标准、放宽对被害人及金额的核实要求。

其次，对于仅有电话核实、没有笔录和银行流水支撑的被害人金额，我们主张全部剔除。公诉机关认定犯罪的逻辑很简单，只要电话核实有这件事，就认定为犯罪，为此制作了电话核实情况表，但电话核实情况表既无同步录音，也没有侦查人员签名和被核实人的身份信息，连最基础的银行流水、询问笔录都没有，实质上相当于仅凭平台后台数据定罪。这就和办理传销案件不能仅以后台积分认定金额一样，电子数据必须与银行流水、言词证据相互印证，形成完整证据链条，否则不能作为定案依据。

这一辩护取得了实际效果。公诉机关在审理过程中变更起诉，将苏某哥涉案被害人由216名核减为206名、金额由588245.6元核减为481780.63元，共计核减10名、106464.97元。金额由此降至50万元以下，量刑档次由“数额特别巨大”降为“数额巨大”，苏某哥得以脱离十年以上的量刑区间，为后续判处五年九个月、再改判五年奠定了基础。

（三）自首之辩：父亲让其等待投案、到案如实供述，应当认定为自首

这是本案二审改判的核心。苏某哥到案的实际经过是：案发当日，其父亲让他在家中等待，随后由父亲带领公安人员到住处将其带走，苏某哥到案后供述稳定，始终如实交代自己的行为，没有拒捕、逃跑等情形。

根据自首的相关司法解释，亲友主动报案后将犯罪嫌疑人送去投案，或者亲友带领侦查人员前来抓捕、嫌疑人无拒捕行为并如实供述的，应当视为自动投案。苏某哥的情形正属于典型的“送亲归案”，其到案具有主动性，配合到案后又如实供述，依法应当认定为自首。

针对一审“未在司法机关掌握主要犯罪事实之前主动交代”的理由，我们提出：司法机关在苏某哥到案前，仅知道存在“爱心救助”这样一个平台，对于平台内部各人的分工和具体行为并未掌握；在到案后，苏某哥如实供述自己参与的时间、地点、人物、事件，仅对事情的性质及幕后的操作不知情，其不认罪的行为，不影响自首的成立。二审法院最终采纳这一意见，认定苏某哥构成自首。

（四）作用之辩与量刑平衡：客服系从犯，刑期应与同案犯协调，以达到罪责刑相适应的结论

苏某哥在团伙中只负责客服这一善后环节，不直接面对患者实施欺骗，不参与平台模式设计，也不掌控资金，领取的是固定工资、没有分红，地推人员对其甚至印象不深。足以说明其在共同犯罪中地位低、作用小，属于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。

我们还着重作了同案犯之间的量刑平衡。苏某哥注册的对公账户收款27.6万余元、涉诈8万余元，而肖某某的账户收款114万余元、涉诈34万余元，无论账户流水还是涉诈金额，苏某哥都明显更轻，地位至多与肖某某相当。检察机关对肖某某的量刑建议仅为一年九个月至二年三个月，却对作用更小的苏某哥提出八年，明显失衡。同时，肖某某已签署认罪认罚具结书，法院在未建议检察机关调整量刑建议的情况下加重处理，也有损认罪认罚制度的公信力。我们据此主张对苏某哥大幅从轻。

（五）主观恶性与人身危险性较低

苏某哥到平台之初，并不清楚地推人员向患者隐瞒了收费情况，得知真相后内心害怕，曾向苏某弟提出疑问并想过退出，只是碍于亲弟弟的关系和每月6000元的工资才继续留下，主观上不具有典型诈骗的恶意。其系初犯、偶犯，家属代为退出1.5万元，已超过其约1.2万元的违法所得，悔罪态度明确，再犯可能性低。

律师工作

本案我们自一审阶段才接受委托，并持续辩护至二审。一审阶段我们提出自首、从犯、罪名、核减金额的问题，开庭后公诉机关变更起诉，降低了金额。

二审阶段，我们持续提出上诉问题，并且强调自首情节。

案件结果

一审开庭后，公诉机关变更起诉，将苏某哥涉案被害人核减为206名、金额核减为481780.63元，降为数额巨大，但仍建议量刑八年。

本案的金额与刑期经历了逐层核减：首先公诉机关认定的涉案金额是58万余元，开庭后变更起诉降至48万余元，但仍建议量刑八年，我们坚持不签认罪认罚，但当庭认罪，做罪轻辩护，之后一审判决刑期五年九个月，没有认定自首，上诉后，我们坚持一审辩护观点，最终二审法院认定自首，依法改判有期徒刑五年。

结语

本案的辩护，是一条环环相扣的链条。我们先通过数额辩护，把认定金额从58.8万打到48.18万，使案件越过50万元这条“数额特别巨大”的分界线，把当事人从十年以上的量刑档拉回到三年至十年档；再凭借从犯、当庭认罪认罚、退赃等情节在一审从宽，最后在二审争取到“送亲归案”型自首，进一步改判五年。倘若当初对起诉书的金额照单全收，苏某哥面对的将是十年以上的起点刑，后续任何情节都难以扭转。

这其中，“送亲归案”型自首的认定尤其具有普遍意义。现实中，不少家属在亲人涉案后出于本能帮助躲避，反而错失了自首这一法定从宽情节。正确的做法是劝其主动到案，必要时亲自陪同或带领送交，这种看似“大义”的选择，往往能为亲人争取到实实在在的从轻处理。

同时，本案也说明量刑建议不等于最终结果。尤其是在审判阶段，罪名是否准确、金额能否核减、到案经过是否构成自首，每一个环节都可能改变最终结果，不宜在一审受挫后就放弃上诉。

此外也提醒公众，大病众筹应通过水滴筹、轻松筹等官方渠道核实平台资质，对主动到病房“帮忙发起筹款”、又含糊其辞不肯明示收费的人员保持警惕；更不要因为一份看似轻松的“客服工资”，成为诈骗团伙的一环。

作者简介：黄毅律师，95后，广西南宁刑事律师，硕士学位，经济与职务犯罪法律事务部主任，广西刑事律师论辩赛“最佳风采奖”，亲办案件获广西律协2020-2025优秀案例，执业以来获多起无罪（含不起诉、撤回起诉、取保后不追责）、取保候审结果，办案全程可视化，各流程主动反馈，打破信息差，保证刑事案件家属知情权。