辞退员工的争议，为什么输的往往是公司？

老板问答 · 第01期 ｜ 每周五更新

昨天一条视频下面，有条留言我看了很久：

“我以前一直是优秀员工，后来生病了，公司要辞退，把你的考核都搞成最后一名。人还是这个人，活还是那么干的。”

我不评价这家公司——只看一条留言，看不出全貌。

但这条留言里，藏着老板最容易忽略的一件事：

打劳动官司，举证责任在公司这边。

一、这条规则，很多老板不知道

老板普遍以为：员工说我违法，得员工拿证据。

正好相反。

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：

与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供； 用人单位不提供的，应当承担不利后果 。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条更直接：

因用人单位作出的 开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬 等决定而发生的劳动争议， 用人单位负举证责任 。

翻成白话：

你说他不能胜任，那“不能胜任”这四个字，得你拿证据证明。

不是他来证明自己行，是你得证明他不行—— 证不出来，就是你输。

① 制度：考核标准，事先就有

不是事后补的，也不是口头说的。要有文件，还要有给员工看过的记录。

② 结果：考核过程，员工签过字

每次考核结果，员工签字确认。不签的，要有送达记录（邮件、企业微信、签收单）。

③ 程序：把“培训或调岗”走完

《劳动合同法》第四十条第二项规定得很清楚：

劳动者不能胜任工作， 经过培训或者调整工作岗位 ，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除。

少了中间那一步，直接辞 → 违法解除。

⚠️ 记住一句话：

“最后一名”是排名，“不能胜任”是能力。

排名靠后只说明他比别人差，不说明他干不了。

拿一张排名表去谈离职，仲裁时公司往往举证不能。

三、如果还赶上“生病”，门槛更高

留言里提到“生病”——这是另一个更硬的门槛。

《劳动合同法》第四十二条第三项：

劳动者 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内 的，用人单位 不得 依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

“不能胜任”正是第四十条→医疗期内，用这个理由根本走不通。

医疗期有多长（按工作年限，3到24个月）：

实际工作年限

本单位工作年限

医疗期

10年以下

5年以下

3个月

10年以下

5年以上

6个月

10年以上

5年以下

6个月

10年以上

5年以上10年以下

9个月

10年以上

10年以上15年以下

12个月

10年以上

15年以上20年以下

18个月

10年以上

20年以上

24个月

这段期间，第40条这条路基本是封的。

四、给老板的四条做法

① 考核制度，开工前就定好、公示、留签收

不要等到想让人走了，才想起来做考核表。

② 每次考核，让员工签字

不签的，用邮件或企业微信送达，留下记录。

③ 想走“不胜任”这条路，先把“培训或调岗”走完

书面通知、记录过程、再考一次。这一步省不得。

④ 碰到病假、孕产、“三期”，先算医疗期

这段期间，第40条不能用。硬辞，就是违法解除。

最后

违法解除的代价（《劳动合同法》第八十七条）：

按经济补偿标准的 二倍 支付赔偿金。

一个干了十年的员工，经济补偿是十个月工资，赔起来就是二十个月。

所以那句话得反过来说：

不是“他想告就告”，是“你要说得出、证得了”。

辞退这个动作，从来不是“我说了算”——是“证据说了算”。

关于作者：

戚谦，律师服务18年，股权咨询10+年，鲸平台智库专家，郑州市大众创业导师，郑州市财经学院、郑州科技学院创新创业导师，高级合规师。

聚焦股权服务，综合运用法律、股权、财税、AI等，赋能10000个老板创业，赚富、守富、传富，走向共同富裕。

律师在身边，烦恼滚一边！

本文核心观点：

· 劳动争议里，举证责任在公司：《劳动争议调解仲裁法》第6条、最高院解释（一）第44条

· 证明“不能胜任”要三样：考核标准事先有+员工签字+走完培训或调岗

· “最后一名”是排名，“不能胜任”是能力——排名靠后不等于干不了

· 医疗期内（3-24个月）不得按第40、41条解除，“不胜任”这条路是封的

· 违法解除成本：经济补偿的2倍；十年工龄≈赔20个月工资

我做了一份《辞退员工前·自查清单》（10项：先判断能不能辞、再查证据有没有、最后算成本多少），在公众号对话框回复「自查表」，我把在线版发你——填完回我一句，我按你公司的情况给你说说最该先补哪一块。

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