姚培培&段宇衡：共犯违法性关系｜留日青年学者Exciting刑法学术对谈

来源 | 元照读书馆

主讲人 | 姚培培，中南财经政法大学法学院副教授

京都大学法学博士

北大法律信息网签约作者

段宇衡，四川大学法学院助理研究员

京都大学法学博士

主持人 | 蔡颖，武汉大学法学院副教授

东京大学法学政治学研究科外国人研究员

北京大学法学博士

长期以来，围绕共犯之间违法性关系的问题，学界形成了连带性说与相对性说的对立。在我国，随着“共同犯罪是违法形态”的论断及“违法是连带的、责任是个别的”原则被广泛接受，连带性说逐步占据主导地位。然而，对连带性说缺乏实质根据的批判亦始终存在。本讲主要从共犯本质论、从属性理论及共犯处罚根据论等维度出发，结合中日两国代表性判例，梳理两说的核心分歧，并在具体问题中予以检验，以期从更为实质的角度理解共犯违法性关系。

本讲邀请中南财经政法大学法学院副教授、京都大学法学博士姚培培老师，与四川大学法学院助理研究员、京都大学法学博士段宇衡老师担任主讲人，围绕“共犯违法性关系”展开对谈。武汉大学法学院副教授，东京大学法学政治学研究科外国人研究员，北京大学法学博士蔡颖老师担任主持人。

蔡颖老师导入

蔡颖老师指出，共犯与正犯的从属关系是共犯理论的核心议题。共犯不法性是否及多大程度上从属于正犯，一直颇具争议。此次讲座，两位老师将从问题提出、共犯违法相对性证立与运用、参与体系与共犯违法性三部分展开。

第一单元

何为共犯违法性关系？

段宇衡老师引入

段宇衡老师指出，共犯违法性关系存在违法连带与违法相对两立场，我国通说采限制从属性与违法连带性。但“违法是连带的，责任是个别的”或仅为口号，未必具有原则或原理性质。

一、违法连带性含义

违法的连带性有两个立场，分别是积极连带和消极连带。前者指“正犯违法则共犯违法”，正犯的违法性一旦确立，共犯违法性随之成立，不存在“无共犯的正犯”。后者指“正犯不违法则共犯不违法”，正犯违法只是共犯成立的必要条件（而非充分条件），不存在“无正犯的共犯”。目前主要是在后一种意义上使用违法连带的概念。

二、“违法连带，责任个别”？

（一）菲律宾酒吧案与违法连带原则

本案基本案情为：被告人K与女友通话被店长A挂断，K激奋扬言杀人，遂说服P携带匕首同行。途中K谎称自己脸已被认出，让P先动手，必要时可用匕首。抵达后P自认与A素不相识不至于遭暴力，便在出口附近等待。A出门误将P认作K，拖拽拳击并击倒P。P还击后未获支援，为自保依K指示对A连刺数刀致A死亡。

对此，最高裁意见认为共同正犯的防卫过当应就各人分别审查；一人成立防卫过当的效果不及于他人。因此该案中K缺乏急迫性，P成立防卫过当，K不属于防卫过当。同时，理论届有不同的观点：坚持违法连带性观点学者持批判态度，认为P成立防卫过当则违法减少，这一影响当然应当及于K，K也应属于防卫过当；而坚持违法相对性观点学者持肯定态度，认为即便P成立正当防卫，K也应当因欠缺急迫性要件而成立（共谋）共同正犯。

（二）该判例对违法连带原则的动摇

“违法是连带的”逐渐褪去绝对原则的外衣，不再被认为是一种不可置疑的铁律。违法相对性被例外的承认，如岛田聪一郎、山口厚和井田良分别都对违法连带性做出了各自的修正。

三、对我国实践与理论的启示与影响

本土实践中也遇到共同防卫问题，并出现探讨违法相对性的契机。张明楷等学者专门研究了共犯与违法阻却。接下来由姚培培老师则进一步讨论本土视野下的相关议题及我国特殊问题。

姚培培老师补充

一、其他两种需要对共犯违法性关系讨论的案件

（一）自己为受害人的案件

如甲、乙、丙三名逃犯共谋：若有人追捕即开枪。夜间逃亡中，甲误将乙当作追捕者，以杀人故意开枪，未致乙死亡。对此张明楷认为，乙无法损害自身生命法益，故乙给自身制造危险的违法性被阻却；在不法层面，仅甲、丙成立共同犯罪。可见违法连带性并非绝对。

（二）利用他人合法行为的案件

如甲意图杀死乙，先唆使乙去攻击丙，然后教唆丙通过正当防卫杀死乙，最终乙果真被丙的防卫行为杀死。对此通说认为甲成立以并的合法行为为工具的间接正犯。但本案无实际支配。乙的死亡结果由甲通过丙引起，甲应对此负责；因难以认定甲为间接正犯，故认定其为共犯，由此引发对共犯违法性关系的再思考。

二、正犯与共犯的相对化带来的影响

违法连带性命题的前提，是共犯无独立违法性，其违法性源自正犯。但正犯与共犯的区分流动不定，因历史、国家及学说而异。如形式客观说与实质客观说对“望风”定性不同，前者视为共犯，后者视为正犯。因此，同一行为是否违法，会因其被认定为正犯或共犯而摇摆。

三、我国语境下罪量因素造成的新课题

一对多案件：甲同时帮二十人非法改动电表偷电，每户偷电数额均未达盗窃罪最低标准，但总额达1.8万元。

依限制从属性说，各正犯未实施符合构成要件且违法的行为，故甲不成立共犯，但这在刑事政策上不合理。

第二单元

共犯违法相对性的理论基础与实践运用

姚培培老师对理论根据的证立

一、从共犯从属性角度切入

首先，身份犯问题上，德国日本的立法否定了夸张从属性，肯定了不真正身份犯的个别作用。由此，部分要素已经不再具备从属性。其次，普通犯罪中极端从属性已被克服，德国立法亦明确限制从属原则。共犯成立仅需正犯行为须符合构成要件且违法，不必有责。此观点在日本和我国是有力立场。

同时，对限制从属性造成挑战的观点也广泛存在。首先是最小从属性说：共犯成立只以正犯符合构成要件为前提（可以解决利用他人合法行为的案件，但无力解决前述“一对多”类型）。其次，还包括一般违法从属性说：共犯的成立，正犯行为只要是一般意义上的违法行为即可（可以解决“一对多”类型，但无力解决利用他人合法行为的案件）。

总体来看，共犯对正犯的从属性在不断降低。

二、从共犯处罚根据角度切入

（一）责任共犯论的式微

该理论认为共犯之所以受处罚是因为共犯让其他人（正犯）堕落成了犯罪人。然而，该理论只能支持极端从属性，其无法适用于帮助犯，也会导致嘱托杀人之嘱托者可罚。

（二）因果共犯论（引起说）的兴起

该理论认为共犯之所以受处罚是因为共犯通过正犯行为引起了法益侵害结果，共犯的处罚根据在于与法益侵害结果之间的因果性。其所具有的优势在于将正犯与共犯的处罚根据都落脚在法益侵害。

这一理论存在着内部分歧：

修正引起说主张否定“无正犯的共犯”与“无共犯的正犯”，正犯与共犯的违法性完全连带。这一观点将会导致处罚范围不当扩大（本犯教唆他人藏匿自己可罚）。混合引起说否定“无正犯的共犯”，肯定“无共犯的正犯”，认为共犯违法性来自正犯行为与共犯行为。其优势在能说明身份犯共犯的可罚性与必要共犯的不可罚性，但问题与我国传统将教唆犯理解为“二重性”一样，共犯的连带性与独立性能否融合存疑。

上述两种观点都在共犯处罚根据中，于因果性之外另考虑“从属性”，而从属性原理与个人责任原则存在紧张关系。

与此相对，纯粹引起说同时承认“无正犯的共犯”和“无共犯的正犯”，剥离从属性限制，正犯行为只是共犯引发法益侵害结果因果流程中的一环，最忠实于因果共犯论，符合个人责任原则。由此，认定共同犯罪的基本方法被概括为：以因果性为核心，以共同事实为基础，以待评价共犯本身为视角。

段宇衡老师对违法相对性进行具体运用

回到菲律宾酒吧案，违法相对性适用的难点是：若共犯人违法分别判断，完全未实施防卫行为的K，其责任如何论证？

一、效果援用路径

这一路径不单独评价K行为是否构成正当防卫，实行防卫者的违法阻却（或降低）原则上直接“援用”至幕后者。其仍旧属于对共犯与正犯的分别判断，因为是否“援用”并非绝对，要分别判断某后者是否独立创造出了法益冲突，这一判断是独立进行的。

这一路径的理论根基在于法益衡量。P阻却违法是由于其同时保护了（自己的）生命身体法益，经衡量后阻却违法。K通过P的行为侵害了A法益的同时也通过P行为保护了法益，也可以进行法益衡量。值得注意的是，经法益衡量阻却违法性并非否定法益侵害存在，而是构成要件层面有法益侵害，违法性层面被优越利益阻却。

由此出发，违法阻却效果能否连带于幕后者的判断，关键不在于法益侵害是否存在，而在于能否认定其行为间接地促成了更为优越利益的保全。本案中，若法益冲突非K造成，其行为确实保护了被侵害者的优越利益；但若冲突系K人为地制造了原本并不冲突可以两立的两个法益的冲突状态，则不能认定其参与行为保全了该利益。

这一路径存在的问题包括：出发点错误：从个别行为论出发，将数人的行为划分为孤立个别行为，未考虑他人行为；操作性不佳：“是否不必要”创出法益冲突的判断是模糊的；逻辑不自洽：“创造法益冲突”行为已具备违法实体，直接作为问责对象即可。

二、分别判断路径

这一路径是基于各防卫人各自实现的防卫事态，单独判断各人行为是否构成正当防卫。其以违法相对性原理为了理论基础，同时提出整体行为论作为其理论工具。

整体行为论认为将共犯的各自行为视为一个整体行为，并以该整体行为所实现的整体构成要件事实作为各人承担责任的基础，以共同犯罪所实现的完整构成要件事实为归属对象。表现为“部分行为全部责任”原则。

该理论在我国具有充分的学理基础，传统刑法学者的理论大多根植于整体行为论的思路。

并且我国入库案例中的裁判要旨也体现了整体行为论思路。

整体行为论的判断思路在于：将整体行为归属于各共犯人后，再分别判断共犯人是否成立正当防卫。本案中，K虽未亲自实施防卫，但其通过唆使P并给予P匕首等，共同塑造了一个整体的防卫行为，故P的防卫行为应归属于K。同时，由于A的不法侵害对K而言不存在急迫性，故仅P成立防卫过当。

姚培培老师深化补充

一、参与自杀的可罚性问题

通说与司法实践往往肯定参与自杀行为的可罚性，但是这一可罚性从何而来成为问题。

妥当见解在于，自杀行为具有一般违法性，但不具刑事违法性。一般人可阻止，国家不能处罚自杀未遂者，因其未侵害他人法益。但参与自杀侵犯他人生命法益，因而具有刑事违法性。在刑事违法性上肯定“无正犯的共犯”。

二、参与本犯毁灭证据行为的可罚性

通说认为，不处罚本犯，因本犯不具有期待可能性，责任阻却。但贯彻这一观点会由于误将自己证据当做他人证据销毁不阻却责任，而肯定可罚性，但这并不合适。

不法否定说则认为，本犯毁灭证据不可罚是因为不具有违法性。由此，当本犯参与他人毁灭本犯刑事案件证据时，正犯违法，本犯合法，即“无共犯的正犯”；当他人参与本犯毁灭本犯自己刑事案件证据时，作为正犯的本犯合法，共犯违法，即“无正犯的共犯”。

三、数额犯参与问题

这一问题的前提性问题在于罪量因素的体系定位，应认为其属于不法构成要件要素。纯粹引起说在这一问题上的优势共犯在于，该理轮主张成立不以正犯符合构成要件且违法为前提，只要他人直接造成的法益侵害结果提供了因果贡献，共犯即可成立。

第三单元

犯罪参与体系的立法选择与共犯违法性关系

是否具有必然关系？

段宇衡老师引入

一、单一正犯制

单一制犯罪参与体系不区分正犯与共犯，系指“将所有共同加功于犯罪实行之人，皆理解为正犯，对于各个参与者，依其加功之程度及性质而量刑”（陈子平）。

违法相对性与单一正犯制关系在于，基于单一制的犯罪参与体系，违法不可能具有连带性。连实行从属性都已被摒弃，要素从属性层面的讨论自然更失去前提。因而，单一正犯体系为违法相对性说提供了最彻底的支撑。

二、区分制

区分制严格区分正犯与共犯。正犯是实施了刑法分则犯罪构成的人；教唆犯与帮助犯本身的行为并不符合刑法分则的构成要件。在我国，刑法仅定义共同犯罪，未明确参与形式；虽然专条规定教唆犯同时，却将帮助犯暗含于从犯中。故单一制与区分制仍存争议。

段宇衡老师认为，采取区分制理由在于，共同犯罪的核心在于“共同”，其形成一加一大于二的团体力量。我国司法实践强调在整体论理念下理解共犯归责基础，共同犯罪以各行为人协调一致的行为构成有机统一整体为前提。

并且认为，区分制并不必然走向违法连带性，依稀选择与共犯违法性关系立场之间，不存在绝对的一一对应。

姚培培老师对单一正犯制进行立论

一、我国的共同犯罪的司法处理方式

我国对于共同犯罪经常进行的是分案处理的模式，为区分制学者所批判。而这样的司法实践做法正式践行了单一正犯制思路。

二、姚培培老师对区分制度的反驳

区分制的逻辑前提是限缩的正犯概念，即认为只有以自己的身体动静实施构成要件行为的才是正犯，由此应采形式客观说。然而区分制的理论演变确确克服了形式客观说，走向实质客观说或者犯行支配。

这一演变与矛盾的根本原因在于正犯与共犯的区分无法解决何者责任重何者责任轻的问题。

三、德日区分制在实际运用中存在问题

德国强调共同正犯的正犯性，认为不成立教唆犯的无身份者只能成为身份犯的帮助犯，这会使得其享受两次减轻刑罚，不妥当。

日本强调共同正犯的共犯性，承认无身份者可成为身份犯的共同正犯，虽妥当，但其理论根基共谋共同正犯论导致适用肥大化，实务中共同正犯占比达97.91%，平野龙一评价其“接近于单一制”。

四、当从犯从属性只剩实行从属性时，与单一制仅“一纸之隔”。

首先，纯粹引起说并不要求要素从属性，处罚根据仅看因果性，与单一制相同；其次，坚持法益侵害说，未遂处罚根据在于具体危险，单一制与实行从属性不冲突；最后，共犯脱离的法律后果表明共犯本身具有作为预备犯的可罚性。

两位主讲人通过精彩的思想对话，在对违法相对性达成一致观点的的基础上，对犯罪参与体系保留了各自的意见。之后，会场步入了热络的现场问答时段。同学们借助线上平台及线下座位积极发言，主讲人也针对不同争议点给出了自己的见解。

最终，本场讲座在热烈的氛围中圆满落下帷幕。

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责任编辑 | 吴晓婧

审核人员 | 孙妹

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