组织卖淫罪的构成要件认定需要注意的问题

(一)组织卖淫罪的构成要件认定需要注意的问题

1.如何准确理解组织卖淫罪中的“组织”行为

　　组织卖淫罪在客观方面表现为实施了组织行为。司法实践中常见的组织手段有招募、雇佣、引诱、容留、介绍等，还包括强迫卖淫手段。“纠集”是一种概括性的手段，以弥补列举不足。行为人通过组织手段实现对卖淫人员的控制或者管理。管理或控制不能狭义理解为仅对卖淫人员人身自由进行限制或剥夺，司法实践中不少卖淫组织中的卖淫人员具备相当高的自由度，有的卖淫组织实施类似公司的管理制度，卖淫人员自愿置于组织者的管理、控制之中，人身自由不受限制，卖淫人员对是否从事卖淫活动有一定的意思自治空间。在这种情况下，组织者的管理和控制主要体现在对组织内人员、财物、场所及其活动的综合把控和调度，这实际是一种更有效率、更能逃避打击的管理和控制手段。

　2.如何理解“卖淫人员在三人以上”

　　组织卖淫罪的规模要件主要体现在被组织人员众多，需达到3人以上。对于被组织人员未达到3人的，按照其手段行为如强迫、引诱、容留等定罪。需要注意的是，“卖淫人员在三人以上”是指在同一时间段内管理、控制的卖淫人员达到3人以上，即3人以上的卖淫人员在被管理或者控制的某个时间段必须存在交叉、重叠。在此基础上，对其另行组织的卖淫人员可以累计计算。如果卖淫人员处于今天A来了又离开、明天B来了又离开，后天C来了又离开这样一种流动不定的状态，那么，稳定的卖淫团体难以形成。而形成稳定的卖淫团体既是组织卖淫行为的表现特征，又是其社会危害较容留、介绍卖淫更大的体现，对社会正常、健康秩序的冲击力也更大。这也是组织卖淫罪的起刑点高于容留、介绍卖淫罪的主要原因。

　3.一个人能否成为组织卖淫行为人

　　组织卖淫罪的规模要件并不体现在行为人即组织者方面，一个人也可以成为组织卖淫行为人。组织卖淫罪的罪质特征主要体现在其组织行为上，即行为应当具有组织的性质。所有的组织卖淫犯罪，行为人都必须对卖淫行为实施组织行为，但未必组织犯罪分子。也就是说，组织犯罪分子成立相应的卖淫犯罪组织，不是组织卖淫罪的必须要件。犯罪分子既可以组织犯罪集团从事卖淫犯罪活动，也可以成立一般的共同犯罪组织从事组织卖淫犯罪活动，还可以一个人单独实施组织卖淫犯罪活动。是否成立组织卖淫犯罪，关键看行为人是否组织了卖淫活动，而不是看其是否成立了卖淫犯罪组织性质的犯罪集团、犯罪团伙或者成为共同犯罪人。

　4.投资获利者能否认定为组织卖淫行为人

　投资者只要明知实际经营者、管理控制者所进行的是组织卖淫犯罪活动，即使没有实际直接参与经营，没有直接对卖淫活动进行管理控制，其投资行为也应认定为组织卖淫行为的组成部分。明知是组织卖淫行为而投资，是投资者构成组织卖淫行为的前提条件。如何认定投资获利者在共同犯罪中的地位、作用？就投资者而言，除了考察其投资比例，还要考察其是否直接参与经营或者考察其参与经营的程度。这是区分犯罪分子在共同犯罪中地位作用的一个重要方面。(1)主要投资者的地位明显高于仅投资而没有参与经营者，主要经营者比没有参与经营的人作用更突出。(2)虽然仅投资而不参与经营、管理，但居于控股地位的，其地位、作用不一定次于实际经营者和管控者。(3)仅投资且投资比例没有达到控股地位的，其地位、作用明显次于投资处于控股地位者，或者明显次于实际经营者，或者明显次于实际管控者的，可以认定为组织卖淫的从犯。接近控股地位的，可以认定为主犯，但与最主要的主犯，在量刑上要有区分。

　　5.组织他人嫖娼的行为如何处理

　与组织他人卖淫行为密切相关的是组织他人嫖娼的行为。两者经常并存，并共同造成卖淫嫖娼现象屡禁不绝。但两者又不是对合性行为，并非相伴而生。因此，虽然组织卖淫行为被规定为犯罪行为，但组织他人嫖娼的行为未必作为犯罪处理。《刑法》未将组织嫖娼的行为予以犯罪化，也说明这种行为的社会危害性没有达到必须加以刑事处罚的程度。《刑法》惩罚的是组织卖淫行为，不能随意将惩处范围扩大到组织嫖娼行为。虽然在实践中，组织卖淫行为和组织嫖娼行为因其表现形式的多样性和复杂性，往往容易重叠和混淆，但不能因此而不加区分。既不能进行无限扩张，把组织嫖娼行为一律作为组织卖淫行为纳入《刑法》

　　打击范围，又不能将貌似组织嫖娼实际属于组织卖淫的行为排除在《刑法》打击范围之外。为此，必须明确以下几点：

　　(1)将组织他人嫖娼行为视为组织他人卖淫行为的一个有机组成部分，应按照组织卖淫罪来认定组织他人嫖娼的行为的观点，既与立法不符，也不符合刑法的基本理论。

　　(2)如果组织卖淫行为与组织嫖娼行为都是由同一人或数人策划、组织的，就应按照组织卖淫罪处罚，此时，组织他人嫖娼行为是组织他人卖淫行为的一个组成部分。但是，组织嫖娼的人员不能计算到组织卖淫的人数中去。

　　(3)如果有不同的组织者组织、策划他人卖淫、嫖娼，并且勾结在一起，那么组织他人嫖娼的行为，可视为组织卖淫行为的一部分，或起辅助作用，可按具体情况分别定组织卖淫罪（从犯）或者协助组织卖淫罪。

　　(4)如果组织嫖娼者与组织卖淫者没有任何关系，两种行为完全是分开的，那就应该依照法律的规定，该定罪处罚的要定罪处罚，法律没有规定的，则按罪刑法定原则，不得定罪处理。具体而言：①组织嫖娼者为了卖淫人员或者组织卖淫行为人的利益而组织他人去嫖娼的，依法应当认定为介绍他人卖淫。②组织嫖娼者知道卖淫窝点或联系方式等，而与卖淫方面的相关人员没有关联性，组织他人去嫖娼的，属于介绍嫖娼，不应当认定为刑法意义上的介绍卖淫，但依法应当　　给予行政处罚。在组织嫖娼的行为过程中，如果触犯其他罪名的，如聚众淫乱罪，则要按所触犯的罪名定罪处罚。……