走私刑事司法解释第21条是注意条款，不具有判断走私犯罪构成之意义

一、前言

根据刑法修正案七，刑法增设了走私国家禁止进出口的货物、物品罪，且修正案说明也明确了该罪的对象：国家禁止进出口的货物、物品。该修正案于2009年2月28日生效。几乎没有疑问的是，在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）（以下简称《走私刑事司法解释》）实施前（2014年09月10日起实施），没有将限制进出口的货物、物品入罪走私国家禁止进出口的货物、物品罪之先例，因为，无论立法、执法、司法部门都非常清楚的是，该罪的对象非常明确，没有模棱两可、模糊不清之处，没有任何空间可以容纳，没有任何措辞可作他解。而在《走私刑事司法解释》出台后，则形势大变。《走私刑事司法解释》第21条被认为是认定走私限制进出口货物、物品入罪走私国家禁止进出口的货物、物品罪之当然依据，于是，该条被大量运用于司法实践，大量走私甚至不是走私只是违规的行为，都被这一条所精准捕获，成功定罪。而如今，不仅一般进出口许可证管理的行政与刑事司法，而且在出口管制物项的行政执法、刑事司法中，《走私刑事司法解释》第21条更是被认为是判定走私国家限制进出口货物入罪的法律依据，果真如此吗？司法解释能否跳过法律、行政法规而另行规定什么是违法行为，《走私刑事司法解释》第21条能作为判断走私犯罪构成之法律依据吗，司法解释的边界在哪里？

二、《走私刑事司法解释》第21条没有跳过法律、行政法规而另行规定什么是违法行为，只是重申了相关规定

《走私刑事司法解释》第21条不可能跳过法律、行政法规而另行规定什么是违法行为。对于行政犯、法定犯而言，构成犯罪之前置之违法行为，必须由行政法律、行政法规来规定，比如构成刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第二节“走私罪”之走私犯罪，是以构成“走私”为前提。而走私是违反《海关法》及其他法律、行政法规之行为中性质比较严重的行政违法行为，比较这一严重行政违法行为更轻的违法行为是违反海关监管规定行为。因而，不能简单地说，违反《海关法》及其他法律、行政法规之行为是走私犯罪之前提，而是应当更加严谨地表述：走私行为是走私犯罪适用之前提条件。可以说《海关法》第82条第1款、刑法第151条第3款是行政法关于走私行为构成条件、刑法关于走私国家禁止进出口的货物、物品罪构成条件之基本规定。在基本规定没有发生改变的情况下，司法解释只能就基本规定的文字含义范围内、在基本规定立法目的范围内作出解释。

《走私刑事司法解释》第21条第1款规定：“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一款涉及走私对象为国家限制进出口的货物、物品，是在“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的”情况下，以相关罪名来定罪处罚，其余内容涉及想象竞合。

《走私刑事司法解释》第21条第2款规定：“取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。”本款涉及的仍然是国家限制进出口的货物、物品，是在“取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的”情况下，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

《走私刑事司法解释》第21条第3款规定：“租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。”本款涉及“租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的”情况下，“构成犯罪的”的定罪处罚，适用第一款规定。

纵观上述三款，《走私刑事司法解释》第21条没有跳出法律、行政法规而另行规定什么是违法行为，只是重申了法律、行政法规的基本规定。

三、《走私刑事司法解释》第21条重申了作为行政犯的走私犯罪之前提条件：走私行为

没有走私行为便没有走私犯罪，这是走私犯罪作为行政犯的基本特征。《走私刑事司法解释》第21条反映了这一基本特征：

《走私刑事司法解释》第21条第1款之“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的”。对于其中“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”，《走私刑事司法解释》与下列法律、行政法规的规定相一致或类似：《海关行政处罚实施条例》第九条“应当提交许可证件而未提交但未偷逃税款，走私国家限制进出境的货物、物品的”；《海关行政处罚实施条例》第十四条“违反国家进出口管理规定，进出口国家限制进出口的货物，进出口货物的收发货人向海关申报时不能提交许可证件”；《对外贸易法》第73条“未经许可擅自进出口属于限制进出口的货物的”；《货物进出口管理条例》第64条“未经批准、许可擅自进口或者出口属于限制进出口的货物的”；《出口管制法》第34条“未经许可擅自出口管制物项”；《两用物项出口管制条例》第39条“未经许可擅自出口两用物项”。“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”尽管本身不是走私行为，但是却是限制类进出口货物构成走私之必要条件，《走私刑事司法解释》第21条第一款的表述与行政法律、行政法规的规定相一致。

《走私刑事司法解释》第21条第2款“取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的”。对于其中“取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品”，与“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”相等同。对于“取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品”，《走私刑事司法解释》与下列法律、行政法规的规定相一致或类似：《货物进出口管理条例》第六十五条“擅自超出批准、许可的范围进口或者出口属于限制进出口的货物”；《出口管制法》第三十四条“超出出口许可证件规定的许可范围出口管制物项”；《两用物项出口管制条例》第三十九条“超出出口许可证件载明的范围、条件和有效期出口两用物项”。尽管“取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品”本身不是走私行为，但是却是无证限制类进出口货物构成走私之必要条件，《走私刑事司法解释》第21条第2款的表述与行政法律、行政法规的规定相一致。

《走私刑事司法解释》第21条第3款“租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。”该以“租用、借用或者使用购买的他人许可证”替代了“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”和“取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品”这两种无证进出口的表述，这一表述在相关法律、行政法规中均没有相对应规定，可以视为无证进出口的其他情形，因为，既然在法律、行政法规中均无“租用、借用或者使用购买的他人许可证”的规定，而《走私刑事司法解释》第21条整条均是无证的表述，因而应作此解。

四、“租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品”同样是提醒司法人员，无证走私的其他情形也要按行政法、刑法规定入罪

这里所谓的“适用本条第一款的规定定罪处罚”就是适用第一款所述“构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚”。因为“租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品”本身不是走私行为，只是行为人无证进出口国家限制进出境的货物、物品的情形。在这里，因为“租用、借用或者使用”的是“购买的他人许可证”，强调的是该许可证是购买得来的，之后予以“租用、借用或者使用”，既然是购买得来的，无论何种形式使用都不具有合法性。但是注意的是，这里条文却避开了买卖进出口许可证的表述，因为，买卖进出口许可证有独立的行政处罚、刑事处罚的违法行为。

五、《走私刑事司法解释》第21条重申了无证走私且构成犯罪之情形，既没有改变或影响，也没有增加或减少走私行为、走私犯罪的构成条件

《走私刑事司法解释》第21条没有改变、影响走私行为、走私犯罪的构成条件。关于走私行为的构成条件，由《海关法》进行规定，该法第82条规定：“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：（一）运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；（二）未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；（三）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。总结起来，具体到无证走私行为来说，构成条件有三个：一是违反《海关法》及有关法律、行政法规，二是逃避海关监管，三是造成逃避国家有关进出境限制性管理之危害结果。在走私行为构成的基础上，“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”则要用刑法条文来分析判断是否构成走私犯罪。因而，关于走私犯罪的成立，行政法规定前提条件，而刑法规定补充条件，两者共同构成走私犯罪的构成条件。司法解释作为具体应用法律问题的解释，当然不会也不可能突破上述规定，对于上述前提条件、补充条件进行修改、改变甚至影响到这两个条件。同样，《走私刑事司法解释》第21条没有增加或减少走私行为、走私犯罪的构成条件，它只是强调并重申了刑法、法律、行规法规的相关规定。

六、从《走私刑事司法解释》实施前后对比来看，可以验证《走私刑事司法解释》第21条被不当运用

刑修七实施后，在《走私刑事司法解释》实施前，刑事司法机关遵行罪刑法定原则，按照刑法规定的走私犯罪补充构成条件进行定罪处罚，将走私国家禁止进出口的货物、物品罪的犯罪对象范围严格限定在国家禁止进出口的货物、物品范围内，而将国家限制进出口的货物、物品排除在该罪之外。这个做法符合刑修七的立法目的，体现了罪刑法定原则。甚至在《走私刑事司法解释》实施前夕，虽然将限制进出口的货物、物品纳入走私国家禁止进出口的货物、物品罪之声音甚嚣尘上，但是仍然依此入罪的寥寥无几，可见司法之审慎态度。

其间，不断有观点认为，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，未经许可就是禁止；也有观点认为，不将走私国家限制进出口的货物、物品入罪，则不足以起到打击作用；甚至还有观点认为，走私国家限制进出口的货物、物品是法律禁止的行为，因而，货物、物品也转化为国家禁止进出口的货物、物品罪，等等。这些观点本来不值得一驳，更不可能被采信：根据《对外贸易法》《货物进出口管理条例》，禁止与限制两者都是法定的，两者平行并列，互不隶属，永不交叉，分别适用，不容任意解释，不可肆意混淆。

然而，随着来自司法机关内部将限制进出口货物、物品纳入走私国家禁止进出口的货物、物品罪范围之呼声愈加强烈，尤其是缉私侦查部门的强力介入，《走私刑事司法解释》颁布实施。《走私刑事司法解释》实施后，司法机关即进行入罪尝试，成功后，各地司法机关因循旧例，参照类案，即大规模开始了走私国家禁止进出口的货物、物品罪的定罪处罚，将不是该罪范围的国家限制进出口的货物、物品纳入其中。《出口管制法》以及后来的《两用物项出口管制条例》实施后，司法机关更是如法炮制、变本加厉，将《走私刑事司法解释》第21条奉为圭臬，以为尚方宝剑，却忘记了：基本规定（《对外贸易法》《海关法》《刑法》等）是没有改变的，在此情况下，《走私刑事司法解释》第21条只能是注意条款，不具有实质解释之意义。

正如，谎言说一万遍也是谎言，一万个错案也是错案。将国家限制进出口的货物、物品纳入走私国家禁止进出口的货物、物品罪便是如此，是错误的东西就要被批判，与其说铁案如山，不如说错案累牍。

七、结束语

《走私刑事司法解释》关于入罪数额的规定，关于走私罪既遂的规定，关于情节严重、情节特别严重以及其他严重情节、其他特别严重情节等，都属于《立法法》规定的“属于审判、检察工作中具体应用法律的解释”，且符合立法的目的、原则和原意。而《走私刑事司法解释》本来就是一部司法解释，其内容不可能违反法律、行政法规的规定。然而，《走私刑事司法解释》第21条一经实施，国家限制进出口的货物、物品即入罪，这本身说明了司法人员错误地适用了该解释，两高予以纵容，否则难以解释：在基本规定没有任何改变的情况下，仅因司法解释就可以定罪处罚。这应当引起立法者、执法者、司法者的警惕。

本文作者：上海兰迪（深圳）律师事务所主任 海关与财税团队创始人 孙国东律师