强奸行为之外独立实施的猥亵儿童行为应当数罪并罚

一、问题的提出

针对同一未成年被害人实施多起性侵案件在司法实践中并不少见。部分案件中，行为人既有奸淫幼女行为，又存在多起猥亵儿童行为。司法实践面临争议焦点：当猥亵行为并非发生在强奸实行过程之中，而是在不同时间、空间下另起犯意实施，该猥亵行为是否能够被强奸罪吸收，仅以强奸罪一罪定罪处罚，还是应当分别定罪、数罪并罚。

有辩护观点提出，针对同一幼女发生的全部性侵行为，猥亵属于强奸的附随行为，应当被强奸行为吸收，不应当单独评价，禁止对同一被害人的侵害事实重复定罪评价。但在人民法院案例库袁某生强奸、猥亵儿童案中，法院对该辩护意见不予采纳，厘清了性侵案件中吸收犯的适用边界，为同类案件罪数判断提供清晰裁判指引。

二、基本案情

2022年，被害人王某某（化名，女，案发时13岁）与被告人袁某生相识。自2022年6月至2023年7月，袁某生以赠送零食、零钱、提供玩手机机会为引诱，对尚未年满十四周岁的王某某实施性侵，先后实施强奸二次、猥亵三次。

强奸事实

2022年9月某晚，袁某生趁被害人玩手机之机，脱去被害人下身衣物，与被害人发生性关系。2023年5月某晚，袁某生同样以手机引诱被害人，借机亲吻、抠摸被害人，并与之发生性关系。

猥亵儿童事实

2022年6、7月期间，袁某生以做游戏为名抠摸被害人下体；2022年9月，袁某生抠摸被害人胸部、下体；2023年7月25日，袁某生趁被害人玩手机，抠摸被害人胸部、下体，并将手插入被害人下体。

山西省汾阳市人民法院作出（2023）晋1182刑初236号刑事判决：被告人袁某生犯强奸罪，判处有期徒刑七年；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十二年。宣判后，控辩双方均未上诉、抗诉，判决已经发生法律效力。

本案辩护人提出辩护意见：全部猥亵行为均属于强奸行为组成部分，应当被强奸罪吸收，不应当单独定罪，不得重复评价。

《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款规定，奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚；第二百三十七条第三款规定，猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有多次猥亵儿童等情形的，处五年以上有期徒刑。两罪均是打击未成年人遭受性侵害的重要罪名，但二者罪数关系，不能简单以“同一被害人”就当然认定一罪处理。

三、裁判规则：强奸行为之外独立实施的猥亵儿童行为应当数罪并罚

本案裁判核心要解决：何种情况下猥亵行为可以被强奸行为吸收，何种情形下应当分别定罪。吸收犯成立，要求一行为是另一犯罪行为的必经阶段、组成部分或者当然结果。本案从时间维度、行为犯意、法益侵害三个层面否定吸收关系成立。

（一）时间与空间维度：行为相互独立，并非发生于同一犯罪进程

本案三次猥亵行为分别发生在2022年6、7月、2022年9月、2023年7月25日；两次强奸发生于2022年9月、2023年5月。多起猥亵事实与强奸事实交错分布，部分猥亵发生在首次强奸之前，部分猥亵发生在两次强奸间隔，还有猥亵行为发生在最后一次强奸完成之后。各次行为之间时间间隔较长，不属于同一个犯罪现场、同一个连续侵害过程，猥亵行为不属于强奸实行过程中伴随的动作，不能当然归入强奸犯罪的过程环节之内。

实务当中需要区分两种情形：如果猥亵动作是实施强奸过程当中为压制反抗所实施，属于强奸实行行为之内的手段行为，可以被强奸罪吸收，不再单独评价。但多起侵害行为彼此隔开，时间断裂，则不属于同一犯罪流程。

（二）主观犯意层面：猥亵属于另起犯意，不具备吸收犯成立条件

吸收犯要求行为是基于同一个概括故意下实施。本案每一次猥亵行为均属于行为人另起新的犯罪故意而实施，既不是强奸犯罪的准备手段，也不是强奸既遂之后自然延续的附属行为。行为人在不同时间点，分别产生猥亵故意、强奸故意，两种犯意相互独立。既然不是同一犯意支配下的连贯行为，则不满足吸收犯的构成要件，不能以重罪吸收轻罪，仅定强奸罪一罪。

（三）法益保护层面：两罪保护权利内容存在区别

强奸罪保护法益是妇女的性交自主权；猥亵儿童罪保护的是性交行为之外其他性自主权与身心健康权益。针对幼女而言，奸淫行为和性交以外的抠摸等猥亵行为，对未成年人造成身心伤害内容并不完全重合。即便被害人是同一人，多次独立猥亵行为本身对未成年人造成严重心理创伤，刑法需要对该部分侵害进行独立评价，不能将全部损害后果笼统交由强奸罪一并评价处理，否则会造成对部分不法行为评价缺位，不利于从严保护未成年被害人合法权益。

综上，生效裁判确立裁判规则：行为人针对同一幼女多次实施性侵，猥亵行为发生在强奸行为之外，二者时间空间相互分离、另起犯意实施，猥亵行为不属于强奸行为的组成部分、必经阶段或者自然延续，不成立吸收犯，应当分别认定强奸罪、猥亵儿童罪，依法数罪并罚。

四、类案延伸思考

在性侵未成年人案件办理中，罪数判断不能简单以被害人是否同一作为唯一标尺。第一，若猥亵行为属于强奸着手之后、完成之前，现场伴随实施的动作，属于强奸实行行为组成部分，应当被强奸罪吸收，不再单独认定猥亵儿童罪。第二，多起侵害事实时间相互隔开、犯意各自独立，即便被害人为同一未成年人，应当分别考察每一起行为，分别定罪，数罪并罚。第三，该裁判规则体现对未成年人特殊优先保护理念，对于侵害未成年人的多重不法行为，做到不遗漏评价，实现罪责刑相适应。

（案例来源：人民法院案例库2024-02-1-182-002）

*作者简介：
安远律师，河北世纪方舟律师事务所合伙人、青工委副主任、所刑事委员会成员，河北省人民检察院听证员，核心专注于刑事案件的辩护与代理，尤其在跨境类犯罪（涉虚拟货币、开设赌场、偷越国边境等）、性犯罪案件、经济犯罪案件（涉诈骗类）、职务犯罪案件（贪污、受贿罪）、环食药知案件（涉野生动物罪）的全流程辩护与代理。