应品广 吴子杰｜公平竞争审查与合法性审查的关系厘定及制度协同

作者简介：应品广，上海对外经贸大学国际组织学院（贸易谈判学院）教授；吴子杰，上海对外经贸大学上海涉外经贸法治研究院研究员。文章来源：《江苏社会科学》2026年第4期，转自江苏社会科学公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

作为纵深推进全国统一大市场建设的两大关键制度工具，公平竞争审查与合法性审查的关系定位与制度协同，已成为影响全国统一大市场建设成效与两大制度未来走向的重要理论问题。基于制度、标准、程序三个维度开展分析，得出公平竞争审查独立于合法性审查的基本结论。对于公平竞争审查，应在制度上回归“评估”本质，在标准上引入本身违法原则与合理原则的分析范式，在程序上将其定位为合法性审查的前置程序。由此，在确保公平竞争审查制度独立运行的基础上，实现其与合法性审查的有效协同。

一、问题的提出：制度混同下的理论与实践困境

《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》提出了“构建全国统一大市场”“加强公平竞争审查刚性约束”的明确要求。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十五个五年规划纲要》进一步提出“坚决破除阻碍全国统一大市场建设卡点堵点”“规范地方政府经济促进行为”。在国家治理体系和治理能力现代化与全国统一大市场建设的战略背景下，公平竞争审查与合法性审查两大制度的关系定位，已成为亟须从理论层面予以系统澄清的关键议题。

当前关于两项制度关系的研究，普遍基于两者之间相互独立的理论预设，即跳过对两者关系的底层逻辑论证，径直聚焦两项制度应当如何衔接而展开。理论层面对两项制度底层逻辑的忽略及其关系的模糊认知，导致制度实践缺乏明确指引，实务中形成三种典型的理解：一是认为合法性审查包含公平竞争审查，例如，有的地方提出公平竞争审查可“融入”合法性审查，政策措施仅需进行合法性审查，或认为合法性审查与公平竞争审查可以“合并”进行。二是认为两者可以互相替代，比如，以合法性审查替代公平竞争审查、公平竞争审查异化为合法性审查等现象时有发生。三是认为公平竞争审查依附于合法性审查而存在，例如，不需要进行合法性审查的政策措施也不需要进行公平竞争审查。这些实务中的认知偏差引发了以下问题：第一，错误理解公平竞争审查的适用范围，导致部分应当进行公平竞争审查的政策措施“应审未审”；第二，部分政策措施虽然通过了公平竞争审查，但政策措施中隐含的地方保护、行业壁垒等排除或限制竞争的问题未能得到有效识别，导致审查效果没有达到制度预期；第三，不同地区、部门对两项制度的理解各异，导致地区之间、部门之间的程序安排差异较大，难以形成全国统一的基础程序范式。随着公平竞争审查制度的广泛推行，各地对这项制度的认知逐步加深，但若不及时在理论上澄清公平竞争审查与合法性审查的底层逻辑问题，实务中的混乱现象将难以被杜绝。

鉴此，本文通过构建制度、标准、程序三维理论分析框架，厘定公平竞争审查与合法性审查之间的关系，回答“公平竞争审查何以独立于合法性审查”之问，并在此基础之上建构两项制度的衔接路径。

二、公平竞争审查独立于合法性审查的制度之维

1. 合法性审查的行政法逻辑

合法性审查是指对规范性文件是否合乎上位法规定进行的审查，其本质是根据行政法逻辑，通过科层体制内上下级之间“命令—服从”关系实现控权。行政法逻辑的运作有赖于“命令—服从”关系，即依靠上级机关的较高权威性，推动下级机关按其意图行事。这一逻辑投射到规范性文件层面，便形成“上位法”约束“下位法”的位阶关系。不同等级机关制定的规范性文件由此形成不同效力位阶。

法秩序统一原理为合法性审查内含的行政法逻辑提供了理论基础。法秩序统一是指法规范的集合无内在矛盾，可分为不同位阶的法秩序统一、不同部门法之间的法秩序统一以及同一部门法内部的法秩序统一三种类型。合法性审查关注的是不同位阶的法秩序统一，即下位法不得违反上位法，同时允许下位法在上位法授权的框架内保持一定的自主空间。依据法秩序统一原理，合法性审查将行政法逻辑中的“命令—服从”关系转化为上下级规范文件之间的效力约束，构成以宪法为顶端、不同位阶法律规范逐级传递权威性的金字塔式法秩序。

2. 公平竞争审查的反垄断法逻辑

公平竞争审查的制度逻辑是反垄断法逻辑，其以防止政策措施产生排除或限制竞争的效果为制度导向。公平竞争审查与反垄断法中的行政性垄断规制具有相同的规范目标，只不过前者属于事前控制，后者属于事后救济。由于事后救济存在先天不足，在行政性垄断规制的基础上引入公平竞争审查这一事前控制安排，可更为全面地约束行政主体排除或者限制竞争等行为。行政性垄断规制兼具行政法和反垄断法双重色彩，在2005年《中华人民共和国反垄断法（草案）》中，行政性垄断一章被删除，但是最终仍被纳入《中华人民共和国反垄断法》（下文简称《反垄断法》）。大多数学者对此表示支持，理由在于行政性垄断与传统的经济性垄断一样，都会产生排除或者限制竞争的效果。换言之，行政性垄断的本质并非行政法逻辑下滥用行政权力破坏法秩序的统一，而是由此对市场造成竞争损害，所以，行政性垄断属于反垄断法逻辑。既然行政性垄断适用反垄断法逻辑，而公平竞争审查与行政性垄断规制具有相同的规范目标，这表明公平竞争审查也应适用反垄断法逻辑。

从制度模式来看，公平竞争审查制度以自我审查为核心，形成“自我审查+外部监督”的基本模式，这一模式也是反垄断法逻辑的制度产物。根据《公平竞争审查条例》（下文简称《条例》）第13条的规定，拟出台的政策措施由起草单位在起草阶段开展公平竞争审查，这不仅能够分散审查压力、发挥起草单位信息优势，还有助于培育竞争文化。自我审查模式存在因能力缺失而不能审查、因激励扭曲而不愿审查的悖论式困局，所以我国通过引入抽查、会审、“三书一函”、投诉举报等多元化外部监督机制纾解自我审查的困境。

3. 公平竞争审查的独立制度价值

公平竞争审查制度具有独立的制度价值。一方面，合法性审查难以有效回应政策措施对市场竞争的潜在影响。“公平竞争审查制度针对的是在现有行政法体系下很难有效规范的政策措施。”在公平竞争审查制度建立之前，我国只能依赖合法性审查制度对政策措施的合法性进行事前审查，而合法性审查制度主要关注行政权力的使用是否合法，严格的行政法逻辑可能挤压依据反垄断法逻辑对行政性垄断予以认定和规范的空间。在这种情况下，想要突出竞争政策的优先地位是比较困难的。国家市场监督管理总局历年发布的《中国反垄断执法年度报告》显示，自2016年我国公平竞争审查制度实施并不断推进以来，全国废止和修订的存量文件数量以及调整的增量文件数量呈现逐年上升的态势（见表1）。特别是2022年公平竞争审查制度被写入《反垄断法》之后，通过公平竞争审查废止、修订和调整的文件的总量相较于上一年翻了近一倍。这说明公平竞争审查制度发挥了合法性审查无法替代的制度功能。

另一方面，公平竞争审查制度难以嵌入合法性审查的监督框架。合法性审查通过“异体监督”的模式实现控权，即一个权力主体的权力行为受到另一个权力主体的有效限制。公平竞争审查“自我审查”的基本模式和“异体监督”的基本模式存在根本性矛盾。实践中，公平竞争审查制度虽由市场监管部门负责推动落实，但市场监管部门与起草单位既无上下级关系，也并非司法行政部门，缺乏开展公平竞争审查的权力基础和制度基础。因此，市场监管部门对起草单位的审查更多体现为一种政策协调。尽管建立在上下级关系之上的抽查、督查等机制能够起到一定外部监督作用，但其无法覆盖所有涉及经营者活动的政策措施，难以成为公平竞争审查的基本模式。

三、公平竞争审查独立于合法性审查的标准之维

1. 合法性审查的位阶逻辑与合法性标准

合法性审查遵循合法性标准，内含垂直式的位阶逻辑。位阶逻辑是指在我国不同位阶的法律体系中，下位规范性文件必须符合上位法的规定。合法性审查的两项标准，即形式合法性标准和实质合法性标准，可用于检验制定的规范性文件是否符合位阶逻辑。

形式合法性标准主要用于对是否违反上位法规范的审查，包括三种情形：一是主体合法性，审查制定规范性文件的主体是否具有上位法规范所赋予的资格和权限；二是内容合法性，审查规范性文件所规定的具体规则是否符合上位法，包括是否在无上位法依据的情形下增加公民的义务、减损公民的权利等；三是程序合法性，审查规范性文件的制定过程是否遵循上位法规定的程序。

实质合法性标准主要用于审查规范性文件是否适当，分为三种情形：一是政策性标准，审查规范性文件的内容是否符合制定时的政策；二是原则性标准，审查规范性文件是否违背法律原则和精神；三是利益衡量性标准，在制定涉及个人权利的法律时，需要平衡个人自由与公共安全、公共利益间的关系。

形式合法性标准要求主体、程序、内容都符合上位法的规定，是典型的位阶逻辑。实质合法性标准中“实质合法”这一概念本身就是对“法”的概念的广义理解。宪法和法律通过法律明文规定的形式吸收实质合法性标准，例如，将原则性标准直接以法律条文的形式呈现；又如，将政策性标准转化为立法目的；再如，将利益衡量性标准表述为“为了公共利益”等。因此，实质合法性标准实际上是位阶逻辑在价值层面的延伸。总的来说，形式合法性标准与实质合法性标准都以“下位法不得违反上位法”为内核，本质都是位阶逻辑。

2. 公平竞争审查的效果逻辑与竞争损害标准

公平竞争审查的审查标准可概括为竞争损害标准，适用的是效果逻辑。效果逻辑最初源于反垄断法对经济性垄断的分析。在理论上，认定垄断行为是否违法可提炼出本身违法原则和合理原则两种方法。其中，合理原则需要充分考虑限制竞争行为的后果，是典型的效果逻辑；本身违法原则则因为行为本身具有显著的排除或限制竞争的效果，无需经济合理性分析即可直接认定违法。因此，作为竞争损害推定的本身违法原则同样遵循效果逻辑。

效果逻辑同样适用于对行政性垄断的分析。行政性垄断的认定需要满足行政性和垄断性两大要件，前者要求构成行政权力滥用，可通过行政法上的合法性标准进行判断；后者要求产生排除或限制竞争的效果，需要通过反垄断法上的竞争损害标准进行判断。行政性要件只是解释了行政性垄断发生的原因，行政性垄断认定的核心仍然在于垄断性要件。

公平竞争审查主要是对抽象行政垄断行为的规制，同样以垄断性要件为核心。根据《条例》和《公平竞争审查条例实施办法》（以下简称《实施办法》），公平竞争审查有明确的四类标准，即市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准和影响生产经营行为标准，均指向可能产生排除或限制竞争效果的政策措施。《条例》围绕这四类标准设置了十九条二级标准，《实施办法》进一步将这十九条标准细化为六十六款具体情形。此外，公平竞争审查例外制度的适用标准同样关注政策措施是否具有或者可能具有排除或限制竞争效果。因此，公平竞争审查的审查标准体系以竞争损害标准为中心展开，同样遵循效果逻辑。

3. 关于公平竞争审查标准的进一步澄清

表面上看，公平竞争审查和合法性审查的审查标准存在相互交织的情形，由此产生两个代表性问题，如果不予以澄清，两者在标准逻辑上的差异存在解释上的模糊空间。

第一，《条例》和《实施办法》中存在两类特别条款，似可与合法性标准画等号。一类是“违法违规类条款”，包含“违法”“违规”等字眼，例如《实施办法》第9条“违法设置市场准入审批程序”和第10条“违法设置或者授予政府特许经营权”。另一类是“授权批准类条款”，这类条款往往存在“没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准”的表述，如《实施办法》第18条规定，没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，不得给予特定经营者税收优惠。这两类条款都要对政策措施的合法性进行判断，是否意味着公平竞争审查的标准包含合法性审查的标准？

第二，合法性审查中的实质合法性标准需借助比例原则分析其适当性，以防止国家权力对公民造成过度侵害。公平竞争审查制度也是基于比例原则构建适当性评估制度，以防止政府对市场的不当干预。既然两项制度都需要遵循比例原则，这是否意味着公平竞争审查包含位阶逻辑，或者合法性审查包含效果逻辑？

关于第一个问题，两类特别条款在公平竞争审查的效果逻辑中扮演不同角色，不能简单等同于合法性标准下的位阶逻辑。其一，违反违法违规类条款的行为，其本身即具有违法性，因此违法违规类条款可被视为评估竞争效果的“快速通道”，是对政策措施的否定性评价。《条例》和《实施办法》中的“违法”“违规”指向与公平竞争审查四大类审查标准相关的规范，违反这些规范可推定其具有排除或限制竞争的效果，无需证明实际损害，但这并不意味着违法违规类条款不考虑竞争损害，这种判断路径类似于反垄断法中的本身违法原则。对于那些非违法违规类条款，位阶逻辑仅能判断政策措施是否符合上位法，而无法判断其是否产生排除或限制竞争的效果。其二，授权批准类条款为可能产生排除或限制竞争效果的抽象行政行为提供了豁免机制，为公平竞争审查制度开辟了“绿色通道”，是对政策措施的肯定性评价。授权批准类条款要求追溯可能具有排除或限制竞争效果的政策措施是否获得法律、行政法规的授权，或是否得到国务院的批准，这和位阶逻辑有所不同。一是授权批准类条款的位阶逻辑并不完整，不涉及主体合法、程序合法等，更不涉及实质合法性标准，且其指向的上位法依据也不包括地方性法规和规章等。二是授权批准类条款存在终局性效力。政策措施通过形式合法性审查并不意味着通过合法性审查，可能还需进行实质审查；若政策措施获得法律、行政法规的授权或得到国务院的批准，即便可能产生排除或限制竞争的效果，也可被视为通过公平竞争审查。此时，位阶逻辑优先于效果逻辑，意味着竞争政策在特定情况下让位于位阶更高的公共政策。

关于第二个问题，在公平竞争审查中引入比例原则，实际上是将比例原则作为一种中立的论证框架服务于效果逻辑。学界对比例原则的定位主要存在两种不同的理解：一种是将比例原则作为一种法律原则；另一种是将比例原则作为一种论证框架。上述两种定位分别对应两种不同的逻辑。如果将比例原则定位为法律原则，公平竞争审查适用比例原则相当于对政策措施是否符合法律原则进行审查，本质上是一种位阶逻辑。相反，如果将比例原则作为一种论证框架引入公平竞争审查，它将作为一种方法论工具辅助评估工作，服务于效果逻辑。那么比例原则究竟是法律原则还是论证框架？本文认为应分情况而定。当比例原则的适用保持其原始含义时，应被视为法律原则。例如，在合法性审查框架下，比例原则用于审查政策措施是否会对公民的权利造成不必要的限制，这和传统比例原则的含义并无差别。因此，在合法性审查中运用比例原则依旧遵循位阶逻辑。当比例原则应用于特定法律领域，发展出新的方法论，则宜将其理解为一种论证框架，公平竞争审查便是引入比例原则作为论证框架的典型。公平竞争审查要求衡量政策措施对市场竞争产生的积极效果是否大于消极效果，它对传统比例原则的含义作出两方面的改变：一是公权力行使对象由“公民”转向“市场”。例如，判断政府给予本地企业补贴的政策措施是否合理，需论证政策措施是否破坏公平竞争，这并非基于传统比例原则下个体正义角度的考虑。二是认定方法由“以法教义学为主”向“以经济学为主”转变。合法性审查下的比例原则多采用文本到文本的分析方法，难以对公民权利和法律价值等法学概念进行量化处理。而公平竞争审查要求评估政策措施对市场竞争所产生的积极效果是否大于消极效果，经济学分析为竞争效果的认定提供了科学依据和量化工具，因此，在公平竞争审查中比例原则的适用仍然遵循效果逻辑。

四、公平竞争审查独立于合法性审查的程序之维

1. 合法性审查的分类化逻辑

合法性审查采用分类化的程序逻辑实现控权。鉴于我国规范性文件体量庞大，且在权力来源、制定能力和规范位阶方面存在差异，单一程序难以有针对性地实现控权。为此，我国合法性审查构建了不同功能的审查程序，并根据不同文件的审查需求对这些审查程序进行组合，形成差异化的审查密度。分类化逻辑本质上是“赋权+控权”模式在程序层面的具体展开。

合法性审查程序主要分为事后程序与事前程序。事后程序包括备案审查、事后改撤以及权力清单合法性审查等。这些事后程序往往具有改撤效果，适用范围广泛，主要承担监督功能。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“把所有规范性文件纳入备案审查范围”，意味着除宪法和法律外，其他规范性文件均受事后程序的约束。尽管法律不受备案审查制度约束，但其同样受事后改撤制度约束。备案审查作为立法监督的核心制度，也是事后改变或撤销的一种具体化实施方式，以备案为形式、以改变或撤销为后果的事后审查程序能够对已出台的规范性文件进行纠错，具有典型的监督功能。此外，附带性审查是事后程序中一项较为特殊的制度，它仅用于在行政诉讼或行政复议个案中排除对特定规范性文件的适用，无法产生改撤效果。换言之，其仅对侥幸通过备案审查且在实施过程中出现不合理情形的文件进行纠错，属于补救措施。

事前程序包括地方立法的事先批准、行政规范性文件的合法性审查等，其核心特征在于具有阻却效力，即未通过合法性审查的规范性文件不得发布。事前程序对于规范制定权具有控制功能，相较于事后程序监督功能，事前程序的制度刚性更强。事前程序主要附加适用于以下两种情形：一是立法权限过大，需特别限制的情形，例如民族自治地方立法需要事先批准；二是立法主体立法能力相对不足的情形，例如红头文件需要合法性审查。由此，合法性审查形成以承担监督功能的事后程序为核心，以承担控制功能的事前程序为保障，以承担补救功能的司法审查程序为兜底的立体化程序体系。

不同位阶的规范性文件需要配备不同密度的审查程序组合，这正是合法性审查分类化程序逻辑的具体表现。以法律为例，法律的制定主体是全国人民代表大会及其常委会，其是最高国家立法机关，设有宪法和法律委员会、法制工作委员会等专业机构，立法过程包含专家论证、公众参与等众多环节。在我国没有机构有权对全国人民代表大会及其常委会的立法进行备案审查，因此，法律仅受事后改撤制度的约束。再以设区市的地方性法规立法审查为例，设区市存在地方立法能力欠缺、各地立法能力参差不齐等问题，对设区市制定的地方性法规，仅适用承担监督功能的事后程序是不够的，还需附加性地适用承担控制功能的事前程序。

2. 公平竞争审查的分层化逻辑

分层化逻辑将公平竞争审查程序根据审查深度不同分为两层程序，对容易识别的限制竞争行为仅适用第一层程序，而对需要进一步竞争影响分析才能确定竞争效果的，适用更深程度的第二层程序，这一逻辑与我国司法程序中的“繁简分流”类似。学者对公平竞争审查提出的“普通审查+快速审查”模式就是基于分层化逻辑构建的，这与合法性审查的分类化逻辑有所不同。分类化逻辑根据文件位阶配置不同审查密度的程序组合以实现控权，即便某一规范性文件受多项合法性审查制度的约束，多项审查制度之间的审查深度也并无本质区别。相比之下，分层化逻辑在理论上要求所有的政策措施都要经历完整的审查流程，但由于不同政策措施审查难度存在差异，如果不加区分地对所有政策措施适用统一的程序，容易造成资源投入和实施效果之间的失衡。

在我国公平竞争审查程序中，分层化逻辑已初显端倪。第一层程序为起草单位的自我审查，即起草单位根据《条例》所确定的审查标准作出初步筛选。第二层程序则更加多元化，包括委托第三方评估、上级机关通过督查抽查以及公平竞争审查会审。根据《条例》第14条的规定，会审是指起草单位对政策措施作出公平竞争审查结论后，提请同级市场监督管理部门进行二次审核。目前，会审主要适用于拟由县级以上人民政府出台或者提请本级人大及其常委会审议的政策措施。

经济合作与发展组织（OECD）倡导的“初步审查+深度评估”框架与分层化逻辑高度契合。其中，初步评估并不要求广泛使用数据分析，也不需要行业知识，仅需运用竞争核对清单审查政策措施是否包含特定行为或存在潜在影响；深度评估则是对识别出相关行为后的政策措施进行更为全面的竞争影响评估，特别要采用成本收益分析对成本问题进行彻底分析。我国可借鉴OECD所提倡的这一框架，进一步强化公平竞争审查的分层化逻辑。

有观点主张法院可以更加积极地以司法审查的方式参与公平竞争审查，但从程序逻辑上看，公平竞争审查程序与合法性审查体系下的司法审查程序难以兼容。首先，两者在时间维度上难以衔接。我国通过附带性审查这一事后程序进行司法审查，存在显著的滞后性和被动性。公平竞争审查虽有清理存量文件的需求，但其在本质上仍然以事前程序为主，重点审查增量文件。其次，附带性审查不存在适用分层化逻辑的前提条件。附带性审查依赖具体行政行为的复议或诉讼，是否适用简易程序主要取决于行政案件的难易程度，而非政策措施的审查难度。此外，附带性审查的实施效果不佳。行政复议和行政诉讼的附带性审查均存在启动率低、违法认定率低等运行问题。因此，不宜过分强调司法审查在公平竞争审查中的作用，制度重点仍应放在事前审查程序。

五、制度协同下公平竞争审查的展开

1. 制度逻辑回归：从“审查”到“评估”

公平竞争审查制度的名称中包含“审查”一词，容易使人将其与合法性审查相混淆。然而，公平竞争审查虽以“审查”命名，实则更接近中文语境下的“评估”制度。

行政法语境下的立法评估最早起源于美国的规制影响评估，即联邦所有执行机构在出台规制政策前，须先依据成本收益分析方法对其进行评估，评估通过后方可上升为正式规制。欧盟构建了一套规制影响评估体系，采用成本收益分析、成本效率分析及风险分析等方法，评估经济、社会和环境领域的规制政策，以优化规制质量。我国立法体系中存在立法审查与立法评估两套并行的制度。《中华人民共和国立法法》第67条确立了立法后评估制度，允许全国人民代表大会有关工作机构组织对规范性文件进行立法后评估。相较于审查，评估具有三个方面的特点：一是评估内容为立法质量、社会效果等；二是评估方法多元化，包括法学、经济学、统计学等学科的方法；三是评估结论具有政策措施优化功能。合法性审查主要运用法学方法得出政策措施是通过还是需改废的结论。虽有学者主张在合法性审查中引入成本效益分析，但对特定效果（如经济效果）的分析已经脱离了“合法性”和“审查”的基本语境，本质上属于立法评估的范畴。

公平竞争审查的本质是对“竞争效果”的评估。OECD构建的“初步评估+深度评估”框架也印证了这一点。其中，初步评估趋向于“审查”，而深度评估则更接近“评估”，该框架的核心目的是“评估”而非“审查”。然而，我国现有的公平竞争审查制度将“审查”作为制度重点，对“评估”关注不足，导致制度名称和制度本质错位。今后应当进一步突出公平竞争审查制度的“评估”导向，实现从“审查”到“评估”的制度逻辑回归。

2. 分析范式引入：本身违法原则和合理原则

本身违法原则和合理原则的分析范式经过调适后，可适用于公平竞争审查的场景。具体适用本身违法原则还是合理原则，取决于审查标准的内容。如果一项标准仅需进行事实判断或违法性判断，则该项标准可适用本身违法原则。例如《实施办法》第15条第1款规定“禁止外地经营者参与本地政府采购”，该条标准的运用仅需做事实上的判断，无需进行经济合理性分析。违法性判断主要涉及违法违规类条款的适用，只需判断政策措施是否“违法”，若是即可直接推定其违法。

如果一项标准仅进行事实判断或违法性判断无法得出结论，则该标准可适用合理原则。在《实施办法》中，至少有三种类型的标准需要适用合理原则。第一类是仅进行事实判断或违法性判断无法得出结论的一般性标准。例如，何为“不合理”、何为“歧视性”等问题，需要在事实判断和违法性判断基础上引入合理性分析加以判断。第二类是例外性标准。需要对以下四个方面进行判断：一是政策措施是否会产生排除或限制竞争的效果；二是政策措施是否属于《条例》第12条和《实施办法》第25条所规定的四项具体情形；三是是否存在对公平竞争影响更小的替代方案；四是如何确定合理的实施期限或者终止条件。第三类是兜底性标准，包括《条例》第8至11条和《实施办法》第9至24条中的兜底性标准。

分析范式还可与分层化逻辑相结合，构成更为合理的公平竞争审查程序。具体而言，可将第一层程序定位为针对本身违法情形的初步评估（以自我审查为主），第二层程序定位为需进行经济合理性分析的深度评估（借助第三方评估、会审机制等外部审查力量）。

3. 程序再定位：作为合法性审查的前置程序

鉴于两项制度在程序逻辑上的差异，还需构建二者的有效衔接机制。本文赞同将公平竞争审查作为合法性审查前置程序的观点。事实上，这种做法在实务中已有先例。《浙江省公平竞争审查办法》第12条规定，公平竞争审查是政策措施出台前的必经程序，未经过审查或者经审查不符合规定的，不得提交行政合法性审查。《北京市重大政策措施公平竞争审查会审工作暂行办法》第3条要求，重大政策措施在提交合法性审核前，须先进行公平竞争审查会审。

将公平竞争审查作为合法性审查的前置程序，有以下几方面的优势。第一，制度分工更加清晰。公平竞争审查专注于竞争效果评估，可以减轻后续合法性审查中实质审查的负担；合法性审查则发挥其权力制约功能，对前置的公平竞争审查施加压力，进一步弥补自我审查的局限。第二，标准适用更加有序。前置程序可以理顺两种标准的适用顺序，避免出现因标准重叠发生的重复审查。公平竞争审查可采用“本身违法原则+合理原则”的分析范式评估竞争效果，合法性审查则可对起草单位是否通过公平竞争审查程序进行审查。换言之，将公平竞争审查转化为形式合法性审查的一部分，即审查其程序是否合法。第三，竞争倡导更加有力。将公平竞争审查程序前置有利于在政治上和舆论上形成“竞争政策是重要的”这样一个基本共识，提升各部门对公平竞争审查工作的重视程度，而不是将其与合法性审查简单混同。

结语

为厘清公平竞争审查与合法性审查的关系，本文突破既有研究将两者关系简单预设为“相互独立”的局限，构建“制度-标准-程序”三维理论分析框架，回答“公平竞争审查何以独立于合法性审查”之问。制度维度上，合法性审查遵循行政法逻辑，旨在维护不同位阶的法秩序统一；公平竞争审查遵循反垄断法逻辑，旨在防止政策措施排除或限制竞争。在标准维度上，合法性审查适用基于位阶逻辑的合法性标准，公平竞争审查适用基于效果逻辑的竞争损害标准。程序维度上，合法性审查采用分类化逻辑，根据不同位阶配置不同密度的审查程序；公平竞争审查采用分层化逻辑，根据不同审查难度设置不同深度的审查程序。基于上述分析，本文提出以下建议：一是强化公平竞争审查制度的评估导向；二是引入本身违法原则和合理原则分析范式评估政策措施的竞争损害；三是基于分层化逻辑构建公平竞争审查的“初步评估+深度评估”模式；四是在立法上明确将公平竞争审查作为合法性审查的前置程序。