合同格式条款识别认定要点｜实务方圆

格式条款是一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。通常而言，商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等的内容符合要约规定和前述条件的，均被视为格式条款。对于格式条款规则的适用，首要的是如何判断和识别某一合同条款是否为格式条款。本文结合司法实践，归纳整理了合同格式条款识别认定的15个要点，供读者收藏备查。

1.什么是格式条款？格式条款的表现形式有哪些？

格式条款，也被称为标准条款、一般交易条款、加入合同、附意合同、附和合同、模范条款、定式合同、定型化契约等，我国《民法典》采用了格式条款的概念。根据《民法典》第四百九十六条第一款规定，格式条款是一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。在现实生活中，格式条款被普遍适用于银行、电信、运输、保险等领域，其主要表现形式如下：

（1）由单个企业自行拟定且不允许相对人对其内容作任何变更的合同条款；

（2）由有关行政主管部门或者行业协会制定并被相关企业直接采用而形成的合同条款；

（3）由经营者自行拟定并被张贴于营业场所之中的使用须知、通知、说明、告示等；

（4）被预先印刷于特定票据、文件之上的条款，这些票据、文件主要包括门票、参观券、汽车票、火车票、飞机票、存款单、寄存物的领取单、电报稿、保险单、水电燃气等费用通知单等。

总之，我们不能片面地将格式条款仅仅理解为通常的合同文本，日常生活中的诸多定制条款均有可能是格式条款。需要注意的是，可能合同中的全部权利义务条款都是格式条款，也可能合同中的部分权利义务条款是格式条款，比如保险合同中经常有一些空白条款由当事人填写，这些由当事人填写的条款不是格式条款。

〔参考文献：①王利明、朱虎主编：《民法典合同编通则司法解释释评》，中国人民大学出版社2024年版，第81-82页；②李永军著：《合同法（第七版）》，中国人民大学出版社2025年版，第175页；③隋彭生著：《合同法学教程（第二版）》，中国人民大学出版社2024年版，第37页；④房绍坤著：《合同法》，中国人民大学出版社2023年版，第36页；⑤杨巍著：《合同通则：原理与案例》，中国民主法制出版社2024年版，第192页；⑥崔建远著：《合同法总论（上卷）》，中国人民大学出版社2024年版，第377页〕

2.格式条款具有哪些特点？

格式条款具有如下特点：

（1）格式条款是为了重复使用而由单方预先拟定的。格式条款必须是在订约以前就由一方当事人预先制定出来的，而不是在双方当事人反复协商的基础上制定出来的，它不是一次性使用的，而是长期、反复、大量使用的。当然，格式条款总有第一次使用的时候，所以并非所有被认定为格式条款的都实际上已经经过了长期或者反复的使用，这里强调的是使用目的而非实际使用。

（2）格式条款的相对方通常是不特定的。格式条款不是针对某一个或者某一类用户设计的，而是针对不特定的所有消费者设计的。格式条款的要约是向不特定的社会公众发出的，或者至少是向某一类有可能成为承诺人的主体发出的，这就与一般合同当事人双方都是特定主体有所不同。

（3）格式条款的内容具有定型化的特点。所谓定型化，是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切与起草人订立合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别。而且，格式条款的内容在一定时间和地域的范围内不会发生变化，从而达到提高交易效率、降低交易成本的目的。

（4）格式条款具有不可协商性。《民法典》第四百九十六条在对格式条款进行定义时所采用的“未与对方协商”的表述并不准确。格式条款的根本特征是不可协商性，而“未与对方协商”并不意味着不能与对方协商，故该条中的“未与对方协商”应解释为“不能与对方协商”。

（5）相对人在订约中居于附从地位。格式条款的相对方并不参与磋商过程，或者说根本没有磋商谈判的余地和权利，而只能对格式条款全盘接受，不能讨价还价。如果合同内容是由双方协商确定的，则该合同仍然是一般合同而不是格式条款。

此外，也有观点将格式条款的特点归纳为：第一，交易对象具有广泛性。格式条款往往都是面向社会公众使用的。第二，格式条款具有持久性。格式条款一般是经过认真研究拟定的，在一个相当长的时期内不会改变。第三，格式条款具体细致。格式条款往往内容繁复，条款甚多，具体细致。第四，格式条款由占有优势的一方当事人提出。第五，格式条款以书面明示为原则。

〔参考文献：①王利明著：《合同法通则（第二版）》，北京大学出版社2025年版，第180-183页；②王利明著：《合同法总则新论》，法律出版社2025年版，第117-121页；③王利明著：《合同法研究·第一卷（第四版）》，中国人民大学出版社2025年版，第395-401页；④陈龙业著：《合同实务三十讲：体系化思维与运用》，法律出版社2025年版，第68-69页；⑤王利明、朱虎主编：《民法典合同编通则司法解释释评》，中国人民大学出版社2024年版，第81-82页；⑥杨巍著：《合同通则：原理与案例》，中国民主法制出版社2024年版，第192-196页；⑦刘凯湘著：《债权法讲义》，人民法院出版社2024年版，第495-496页；⑧李永军著：《合同法（第七版）》，中国人民大学出版社2025年版，第176页；⑨房绍坤著：《合同法》，中国人民大学出版社2023年版，第36页；⑩崔建远著：《合同法总论（上卷）》，中国人民大学出版社2024年版，第377-379页〕

3.格式条款规则是适用于一切合同还是仅限于消费者合同？

对此，有关立法例及学说的立场及观点不尽一致，在我国《民法典》的条文表达上也难觅答案。据参与《民法典》（草案）草拟和研讨的专家学者解释，我国当前采用民商合一的立法体制，《民法典》第三编“合同”就交易制度所作的基本规定，是民商事领域共同的基础性法律制度，格式条款规则适用于普通的民事合同和商事交易。当然，商事交易与普通的民事活动毕竟存在差异，适用格式条款规则时应当根据具体交易情形作合理解释。另外，《民法典》第三编“合同”设置的格式条款规则为一般法，《消费者权益保护法》关于格式条款的规定属于特别法，后者优先适用。

例如，《消费者权益保护法》对格式条款的无效情形作了特别规定，在消费者合同领域应当适用该规定。再如，《消费者权益保护法》只是规定经营者对与消费者具有重大利害关系的内容负有提示、说明的义务，但未规定经营者未尽此类义务的法律后果，这时就应当适用《民法典》第三编“合同”的有关规定，消费者可以主张这些与消费者具有重大利害关系的条款不成为合同的内容。就实务而言，法律人对企业经营者之间的格式条款把握得非常严格，不轻易认定它们之间的格式条款显失公平，尽量阻止格式条款无效；与此相反，对消费者作为一方的格式条款是否不利于消费者的判断，则容易认定显失公平，进而否定该格式条款的效力。

〔参考文献：①崔建远著：《合同法总论（上卷）》，中国人民大学出版社2024年版，第383-384页；②杨巍著：《合同通则：原理与案例》，中国民主法制出版社2024年版，第195页〕

4.格式条款的构成需要具备哪些要素？

对此，存在“二要素”“三要素”和“四要素”之争。格式条款的“二要素”，即强调格式条款应当同时具备“预先拟定”和“未与对方协商”两项要素，反对将“重复使用”作为格式条款的构成要素。因为“重复使用”并不是格式条款的本质特征，而仅仅是为了说明“预先拟定”的目的，实践中有的格式条款仅使用了一次，并没有重复使用。格式条款的“三要素”，即强调格式条款应当同时具备“重复使用”“预先拟定”“未与对方协商”三项要素。这体现在《民法典》第四百九十六条第一款的表述中，即“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”此种为立法所采纳的“三要素”，也影响了学界关于格式条款的定义，并成为通说。格式条款的“四要素”，是在强调“三要素”之外，还增加了“营业目的”。这体现在《国际商事合同通则》（UNIDROIT）第2.1.19条第2款：“标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备之条款，且在实际使用时未与对方作磋商。”该条中的“通常目的”，即指以营业为目的，强调的是格式条款提供者的经营或商业用途。《民法典合同编通则解释》第九条第二款规定：“从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。

但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。”结合《民法典》第四百九十六条第一款对格式条款的定义，格式条款的构成要素包括“预先拟定”“未与对方协商”以及“重复使用”，只不过司法解释对“重复使用”这一要素进行了限制，即从事经营活动的一方不得仅以“未实际重复使用”为由否定格式条款的性质，只要该格式条款“可能重复使用”或者“为了重复使用”而拟定即为已足。换言之，从事经营活动的一方所提供的合同条款，只要具备了“预先拟定”和“未与对方协商”两要素，就实行举证责任倒置，推定该条款为格式条款，除非条款提供者举证证明该条款不是为了重复使用而预先拟定，即如果有证据证明相关条款不是为了重复使用而预先拟定，那么即使存在订立合同时未与对方协商的情况，也可以不认定为格式条款；而对于非经营活动的当事人，其所提供的合同条款仍然需要具备“预先拟定”“未与对方协商”“重复使用”三个要素，才会被认定为格式条款，且不存在上述举证责任倒置问题。非经营活动的当事人所提供的合同条款如果不是为了重复使用,即使是预先拟定且未与对方协商,也不构成格式条款。

〔参考文献：①王利明、朱虎主编：《民法典合同编通则司法解释释评》，中国人民大学出版社2024年版，第83-86页；②谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第98-100页；③曹守晔主编：《民法典合同编通则司法解释适用指南：专题解读·适用难点·风险防范·类案指引》，法律出版社2024年版，第117页；④龙卫球主编、赵精武副主编：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，中国法制出版社2024年版，第85页；⑤王洪亮著：《债法总论（第二版）（上）》，北京大学出版社2025年版，第107页〕

5.当事人一方预先拟定的合同条款是否必然属于格式条款？

《民法典》第四百九十六条第一款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”据此，格式条款最实质的特征在于“未与对方协商”。未与对方协商，是指格式条款提供方没有就条款内容与相对方进行实质上的磋商，相对方对条款内容并没有进行实际修改的余地，而只能选择接受或拒绝签订合同，不能实质影响合同条款的具体内容。对于格式条款而言，“预先拟定”和“未与对方协商”是外在表现和实质特征的关系。格式条款通常在订立之前已经预先拟定，这些预先拟定的条款反映了合同内容未经磋商而预先形成的事实，故合同相对人无协商的可能。“预先拟定”是格式条款的外在表现，格式条款的“预先拟定”是为了证明格式条款的“未与对方协商”，而“未与对方协商”是格式条款的实质特征。换言之，格式条款的最终认定不应简单以一方“预先拟定”为标准，单方事先拟定好条款并不等同于合同的订立未经过平等协商。因此，当事人一方预先拟定的合同条款并不必然属于格式条款。在“魏某、沈丘县巴庄火锅特许经营合同纠纷案”〔（2018）最高法民申4790号〕中，最高人民法院明确指出：格式合同的认定，不应简单以合同条款是否由一方提前拟写为标准，而应以合同条款的最终拟定或者合同的最终签署是否体现了合同双方的真实意思为标准。即便合同条款由一方提前拟定，只要另一方充分知情并同意，亦不应认定其构成格式合同。

〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第129页；②陈龙业著：《合同实务三十讲：体系化思维与运用》，法律出版社2025年版，第73-74页；③曹守晔主编：《民法典合同编通则司法解释适用指南：专题解读·适用难点·风险防范·类案指引》，法律出版社2024年版，第119页〕

6.当事人一方预先拟定而相对方能协商而不协商的合同条款是否属于格式条款？

《民法典》第四百九十六条第一款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”据此，格式条款最实质的特征在于“未与对方协商”。从文义本身来看，“未与对方协商”也包括相对人能协商而不协商的情况，但从立法目的看，法律之所以规范格式条款的订立，目的在于控制格式条款的订入和内容，以此防止当事人一方利用其优势地位，强行加入权利义务不均衡的条款，进而背离作为合同法基础的意思自治。《民法典》第四百九十六条将未与对方协商作为认定格式条款的条件，意在说明格式条款是未与对方协商的条款。而未与对方协商的条款并不意味着条款不能与对方协商，某些条款有可能是能够协商确定的，但条款的制定人并没有与对方协商，而相对人也没有要求就这些条款进行协商，但这并不意味着这些条款便属于格式条款。格式条款只能是不能协商的条款，如果当事人一方在能够协商的情况下而不与对方协商，或放弃协商的权利，则不能将这些未协商的条款直接确定为格式条款。

因此，《民法典》第四百九十六条第一款规定的“未与对方协商”的条款是指合同相对人不能协商的条款，合同相对人没有能力影响条款的内容，仅能表示同意或不同意，无变更、修改的权利，而非能够协商而不协商的条款。“未与对方协商”的认定标准在于“是否进行事实上的协商”，核心在于是否协商，或者说合同最终文本是否体现了双方的真实意思。因此，对于当事人一方预先拟定的合同条款，相对方能协商而不协商的，不应据此认定该条款属于格式条款。

〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第129页；②王利明著：《合同法通则（第二版）》，北京大学出版社2025年版，第182页；③王利明著：《合同法总则新论》，法律出版社2025年版，第120-121页；④王利明著：《合同法研究·第一卷（第四版）》，中国人民大学出版社2025年版，第399-400页〕

7.当事人一方根据对方的要求而起草供对方承诺的合同文件是否属于格式条款文件？

《民法典》第四百九十六条第一款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见，《民法典》将重复使用和预先制定作为格式条款的判断标准。重复使用表明格式条款的相对方通常是不特定的（比如不特定的消费者），是为与不特定的人订约而制定的，这与一般合同当事人双方都是特定主体有所不同。预先制定表明格式条款并未经过当事人之间的充分协商，缺乏条款确定的谈判过程。如果合同文件是一方当事人根据另一方的要求而起草，并供对方作出承诺时使用，则一方面表明该合同文件只是为特定当事人而非不特定的交易主体准备的，另一方面也说明该合同所有条款均可协商，且双方当事人业已进入订约协商过程，故不符合格式条款“未与对方协商”的本质特征。因此，当事人一方根据另一方的要求而起草供对方承诺的合同文件，仍然是一般合同文件而不是格式条款文件。《人民司法·案例》2013年第6期刊载的上海市高级人民法院（2012）沪高民四（海）终字第65号民事判决指出，商业活动中由一方先提出合同草案，经对方审核确认后签章，这一操作符合常理，不能仅因合同文本系一方制作即认定合同未经协商、合同条款为格式条款。

〔参考文献：①王利明著：《合同法通则（第二版）》，北京大学出版社2025年版，第181-182页；②杨巍著：《合同通则：原理与案例》，中国民主法制出版社2024年版，第194-195页〕

8.针对特定范围内的不特定相对人而预先拟定的合同条款能否构成格式条款？

格式条款在适用范围方面的一个重要特征是其适用于不特定相对人。与仅适用于特定当事人之间的个别磋商条款不同，格式条款的提供方为特定主体，其相对方则是不特定的。格式条款的要约具有广泛性。所谓广泛性，是指格式条款的要约是向不特定的社会公众发出的，或至少是向某一类有可能成为承诺人的主体发出的。因此，在格式条款订立之前，要约方总是特定的，而受要约人都是不特定的。这里的不特定也包括针对特定范围内的不特定相对人。如果合同条款是针对特定范围内的不特定相对人而预先拟定的，也可构成格式条款。例如，某食品公司针对某盛产苹果的乡村的不特定村民预先拟定的收购合同，也应认定为格式条款。在此情形下，一方当事人预先拟定的合同条款虽不是针对一般社会公众，但这是由于合同内容本身局限，而只能向特定范围内的不特定相对人作出。

〔参考文献：杨巍著：《合同通则：原理与案例》，中国民主法制出版社2024年版，第193页〕

9.采用非书面形式制定的合同条款能否构成格式条款？

格式条款的形式体现出多样化特征，而并非均采取正式的合同书形式。在一般场合下，格式条款以书面形式订立为原则，书面形式除合同书形式外，还可采取通知、声明、店堂告示等各种非正式书面形式。比如百货商店所张贴的“货既出门，概不退还”；火车站所公告的“旅客须知”或“敬告乘客”等均是格式条款。合同条款的非书面形式一般包括口头形式、行为形式和沉默形式。（1）格式条款一般不能以口头形式订立。由于格式条款必须是为了重复使用而预先拟定，因此在性质上难以采取口头形式。（2）格式条款可以推定行为形式订立。在某些场合下，格式条款可以采取积极的默示形式即推定行为形式。例如自动售货机的设置、公交车站的设置等。（3）格式条款不能以沉默形式订立。由其性质决定，格式条款在任何场合下都不能采取消极的默示形式即沉默形式。

〔参考文献：①杨巍著：《合同通则：原理与案例》，中国民主法制出版社2024年版，第195-196页；②崔建远著：《合同法总论（上卷）》，中国人民大学出版社2024年版，第379页〕

10.合同条款未被实际重复使用或者仅为一次性使用，能否认定该条款并非格式条款？

《民法典》第四百九十六条第一款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”对于该条款规定的“为了重复使用”是否是格式条款的构成要件，学理上存有争议。否定观点认为，重复使用不是格式条款的构成要件。重复使用仅体现了格式条款的经济功能，即设置格式条款用于在交易中重复使用，以服务于企业降低成本的需求。即使实际仅使用一次的文本，也可以认定为格式条款。不管是为重复使用还是单次使用，只要事先拟定的条款使相对人处于无法影响其内容的境地，就应被视为剥夺相对人自由缔约权的条款而纳入司法控制的范围。肯定观点认为，重复使用是格式条款的构成要件。如果不是为了重复使用，即便预先拟定的条款内容不可协商也不能认定为格式条款。因为法律并无设置特别规范对相对人作倾斜保护的必要，只需个案处理即可。重复使用是格式条款的核心要件之一，删除该要件会导致格式条款的规制范围过宽，侵蚀合同自由。

全国人大常委会法工委和最高人民法院对此均持否定观点，认为《民法典》第四百九十六条第一款规定的“为了重复使用”，是指当事人拟定格式条款的目的，不是指实际重复使用，不是要求当事人去证明真正实际重复使用了多少次。也就是说，认定是否构成格式条款，并不需要详细考量该条款的实际使用次数，只要格式条款提供方具有重复使用的目的，不论实际使用的次数是多少，都可以认定为“为了重复使用”。格式条款的实质在于“预先拟定”并且在“合同订立时未与对方协商”，只要是当事人一方预先拟定，相对方无法对合同条款施加影响，没有对合同条款进行修改的余地，即可构成格式条款。基于此，《民法典合同编通则解释》第九条第二款明确规定：“从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。

但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。”该条款针对实践中提供格式条款一方仅以未实际重复使用为由主张该条款不是格式条款的情形，明确不予支持，除非其提供同一时期就同类交易订立的不同合同文本，足以证明该合同条款不是为了重复使用。这表明，一方面，如果经营者能够证明合同条款没有重复使用，是一对一协商确定的，该合同条款自不应被认定为格式条款；另一方面，虽然还未开始使用，但如果当事人是为了重复使用而拟定的相关条款，则应当将其认定为格式条款。“为了重复使用”仅仅是当事人拟定格式条款的目的，并非要求实际被重复使用。需要注意的是，《民法典合同编通则解释》第九条第二款将合同条款的提供方限定为“从事经营活动的当事人”。对此，能否解释为该条款仅适用于从事经营活动的当事人，而不适用于非经营活动的当事人，需要立法机关作出进一步解释或说明。

〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第124-125页、第128页；②谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第98-99页；③曹守晔主编：《民法典合同编通则司法解释适用指南：专题解读·适用难点·风险防范·类案指引》，法律出版社2024年版，第117-118页；④王利明著：《合同法通则（第二版）》，北京大学出版社2025年版，第181-182页；⑤王利明著：《合同法总则新论》，法律出版社2025年版，第119-120页；⑥王利明著：《合同法研究·第一卷（第四版）》，中国人民大学出版社2025年版，第397-399页；⑦龙卫球主编、赵精武副主编：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，中国法制出版社2024年版，第89-90页；⑧石佳友、付一耀主编：《民法典合同编通则司法解释释评与案例指引》，中国法制出版社2024年版，第60页；⑨陈龙业著：《合同实务三十讲：体系化思维与运用》，法律出版社2025年版，第70-72页；⑩隋彭生著：《合同法学教程（第二版）》，中国人民大学出版社2024年版，第37-38页；⑪杨巍著：《合同通则：原理与案例》，中国民主法制出版社2024年版，第193页〕

11.采用合同示范文本拟定的合同条款是否属于格式条款？

合同示范文本是指由有关行政主管部门、行业协会等主导起草制定，为当事人订立合同时提供参考的合同样本。《民法典》第四百七十条第二款规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”可见，合同示范文本仅是当事人双方签约时的参考文件，对当事人无强制约束力，双方可以修改其条款内容，也可以增减条款，因而它本身并非等于格式条款。格式条款的“预先拟定”在于合同提供方在合同条款磋商之前已经拟定好了合同条款的具体内容。至于格式条款是合同提供方本人拟定还是由行政主管部门、行业协会等第三方制定并不影响对预先拟定因素的判断。换言之，合同提供方采用第三方的合同条款并不影响对该合同条款性质的认定。在认定合同示范文本是否属于格式条款的问题上，仍应回到格式条款本身的法律属性上来，即在采用合同示范文本签订合同时，合同相对人是否可以协商这些合同条款。如果合同示范文本不具有可协商性，合同相对人不能够自由地协商合同条款，则合同示范文本就属于格式条款；反之，合同示范文本不属于格式条款。

基于此，《民法典合同编通则解释》第九条第一款规定：“合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作……为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。”可见，对于合同提供方采用合同示范文本拟定的合同条款，司法解释并不认同提供方仅以此为由主张合同条款不属于格式条款的抗辩。结合《民法典合同编通则解释》第九条第一款规定的“合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形”这一前提条件，可以得出如下结论：符合《民法典》第四百九十六条第一款界定的格式条款规格的合同示范文本，就是格式条款；反之，不符合《民法典》第四百九十六条第一款规定的合同示范文本，便不是格式条款。

〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第130页；②王利明、朱虎主编：《民法典合同编通则司法解释释评》，中国人民大学出版社2024年版，第88-90页；③王利明著：《合同法通则（第二版）》，北京大学出版社2025年版，第183-184页；④王利明著：《合同法总则新论》，法律出版社2025年版，第122页；⑤王利明著：《合同法研究·第一卷（第四版）》，中国人民大学出版社2025年版，第402页；⑥崔建远著：《合同法总论（上卷）》，中国人民大学出版社2024年版，第380页；⑦谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第99页；⑧曹守晔主编：《民法典合同编通则司法解释适用指南：专题解读·适用难点·风险防范·类案指引》，法律出版社2024年版，第116页；⑨石佳友、付一耀主编：《民法典合同编通则司法解释释评与案例指引》，中国法制出版社2024年版，第59页；⑩龙卫球主编、赵精武副主编：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，中国法制出版社2024年版，第87-88页；⑪陈龙业著：《合同实务三十讲：体系化思维与运用》，法律出版社2025年版，第72-73页；⑫隋彭生著：《合同法学教程（第二版）》，中国人民大学出版社2024年版，第37页〕

12.如何区分格式条款与合同示范文本？

格式条款与合同示范文本的区分主要有以下几个标准：（1）是否与对方协商不同。凡是由一方当事人预先拟定的且没有经过双方仔细协商的条款都是格式条款，而合同示范文本虽然是预先拟定的，但其可由双方当事人自主选择是否适用甚至是修改或者变更。合同示范文本只是给订约双方订立合同提供了参考，但它本身并不是合同条款。（2）提供者不同。格式条款主要是由合同一方当事人提供；合同示范文本则通常并非由合同当事人提供，而是由政府部门、行业协会等提供。（3）是否具有强制性不同。格式条款一经订立即对双方当事人具有约束力，而合同示范文本只是由有关部门制定出来提供给缔约当事人参考的，并不具有强制性。（4）是否为了重复使用而预先拟定且未与对方协商不同。根据《民法典》第四百九十六条第一款规定，只要是为了重复使用而由一方预先拟定且未与对方协商的条款，就属于格式条款，而合同示范文本虽然也是预先拟定的，但并不是为了重复使用，也无须与对方协商。条款的内容能否与对方协商，是格式条款与合同示范文本的根本区别。格式条款是固定且不能修改的，而合同示范文本只是订约的参考，因此是可以协商修改的。

〔参考文献：①王利明著：《合同法通则（第二版）》，北京大学出版社2025年版，第184页；②王利明著：《合同法总则新论》，法律出版社2025年版，第122-123页；③王利明著：《合同法研究·第一卷（第四版）》，中国人民大学出版社2025年版，第402-403页〕

13.当事人已明确约定合同条款不属于格式条款，能否据此认定该条款并非格式条款？

《民法典》关于格式条款的规定，旨在规制格式条款的使用，并强调格式条款制作人负有对异常条款的提请注意、解释、说明等义务，并对处于弱势订约地位的一方当事人提供倾斜保护，进而保护不特定的交易当事人，尤其是保护不特定的消费者的利益。可见，格式条款规则的适用涉及合同正义及公平合理的市场秩序，故其具有强制性。在符合格式条款的条件下，不允许当事人通过约定否定其格式条款的属性。合同当事人约定合同条款不属于格式条款，实质上是排除该条款的适用。况且，合同中关于本合同条款不属于格式条款的约定本身也同时可能构成格式条款，也很难说该约定就代表了当事人双方的真实意思表示。因此，无论合同条款本身的效力如何，当事人仅以双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院均不应予以支持。

对此，《民法典合同编通则解释》第九条第一款也作了明确规定。这就表明：不允许合同双方当事人在合同中自行定义、约定某些条款甚至全部条款不是格式条款；条款提供方以双方已预先约定排除格式条款适用的抗辩无效，其不能因此而免责，仍须接受司法对合同条款的审查。申言之，对格式条款的认定应以该条款的订入是否真实反映了双方的真实意思为标准，综合考虑交易的性质、签订的过程、双方的谈判能力，而不能仅以合同中双方已明确约定合同条款不属于格式条款下定论。需要注意的是，如果合同提供方能够举证证明以下方面，则可以认定合同中有关某些条款甚至全部条款不是格式条款的约定有效：其一，合同双方已经就合同条款进行完整、充分和真实的磋商；其二，相对方的意思表示已经表明其已经充分预估了各自的交易风险，排除格式条款是合同双方预先自愿分配风险的特别安排；其三，合同双方利益相对平衡，格式条款的认定并不符合双方的真实意愿和利益。

〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第127-128页；②王利明、朱虎主编：《民法典合同编通则司法解释释评》，中国人民大学出版社2024年版，第90-92页；③王利明著：《合同法通则（第二版）》，北京大学出版社2025年版，第183页；④王利明著：《合同法总则新论》，法律出版社2025年版，第122页；⑤王利明著：《合同法研究·第一卷（第四版）》，中国人民大学出版社2025年版，第401页；⑥龙卫球主编、赵精武副主编：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，中国法制出版社2024年版，第88-89页；⑦谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第99-100页；⑧曹守晔主编：《民法典合同编通则司法解释适用指南：专题解读·适用难点·风险防范·类案指引》，法律出版社2024年版，第116-117页；⑨石佳友、付一耀主编：《民法典合同编通则司法解释释评与案例指引》，中国法制出版社2024年版，第59-60页；⑩陈龙业著：《合同实务三十讲：体系化思维与运用》，法律出版社2025年版，第74页；⑪崔建远著：《合同法总论（上卷）》，中国人民大学出版社2024年版，第380-381页〕

14.合同约定当事人双方订立合同时经过了平等协商或者双方已经认真阅读并全面接受合同全部条款，能否据此认定该合同并非格式合同？

对于合同确认双方在订立合同过程中经过平等协商等表述，是否就可以认为不满足“订立合同时未与对方协商”的格式条款构成要求，司法实践存在不同观点。在已经证明预先拟定，而且重复使用的情况下，一般法院会推定该条款在合同订立时未与另一方当事人协商，除非格式条款使用者有提供特别证据加以推翻。有的法院认为合同中“经双方当事人协商一致，特订立本合同”以及“双方当事人确认，已经认真阅读并全面接受本合同全部条款”的表述，就足以推翻预先拟定条款未经协商的推定，从而否定合同中的相关条款构成格式条款。但这种认定是否妥当值得怀疑。一方面，作为推翻“未与对方协商”认定的上述表述，实际上也是一方预先拟定而重复使用的，这些表述是否经过协商值得怀疑，它们很可能本身就是格式条款。而以这些是否为格式条款都存疑的表述为依据，认为其他条款不是格式条款，显然无法起到规制格式条款的目的。因为，这意味着只要起草者足够聪明，他就可以通过制定排除格式条款认定的格式条款，一劳永逸地使得各种格式条款都一概不再受民法典相关制度的规制。

《民法典合同编通则解释》第九条第一款强调，不能仅以双方明确约定合同条款不属于格式条款就排除格式条款的认定，本质上也体现了对通过格式条款来否定格式条款认定的这种做法不予支持的内在精神。对于合同中这类有关“协商一致”的表述，妥当的理解也许是，将其理解为双方当事人对特定条款存在协商过程的初步证据，但这种初步证据根据《民法典合同编通则解释》第九条第一款的规定来看，无论是否构成格式条款，都不能作为推定对特定合同内容存在双方协商的证据，而是仍旧需要通过举证其他具体事实来证明，就特定条款确实存在确切的协商过程，否则，对于当事人仅以合同已经明确约定双方已“协商一致”为由主张该条款不是格式条款的抗辩，人民法院不予支持。

〔参考文献：谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第100-101页〕

15.当事人双方就格式条款的认定产生争议的，如何分配举证责任？

举证责任分配是指按照一定的标准，将事实真伪不明的风险在当事人之间进行分配的制度。一般而言，凡主张权利或法律关系存在的当事人，需对产生权利或法律关系的特别要件事实负举证责任；否认权利或法律关系存在的对方当事人，则需对阻碍权利或法律关系发生的事实负举证责任；主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，需就存在变更或消灭的特别要件事实负证明责任。就格式条款认定的举证责任分配而言，《民法典合同编通则解释》第九条第二款规定：“从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。”该条款对格式条款作了类型化区分，根据条款提供者的不同，将格式条款分成了两类：一类是由从事经营活动者提供，另一类是由非经营活动者提供。对于由从事经营活动者提供的合同条款，无论是否实际重复使用，均直接推定其是为了重复使用的目的，格式条款提供方以该条款未实际重复使用进行的抗辩无效，除非其能够举出反证，证明其提供的格式条款不仅未实际重复使用，也不是出于重复使用的目的，即此时格式条款认定的举证责任分配实行的是倒置规则。

从证明标准而言，此时相对方通常只需就“预先拟定”“为了重复使用”“不能协商”提供初步证据即可达到证明的要求，转而应由合同提供方承担证明合同条款并非预先拟定、不是为了重复使用、可以进行协商的责任。如果合同提供方能够证明其愿意协商合同条款并将此告知了合同相对人，合同相对人能协商修改但其放弃协商修改，致使作为合同谈判基础的格式条款未经任何修改的，不应认定为格式条款。反之，即使合同条款经过了部分修改，但因欠缺自由协商，仍应适用格式条款的规定。而对于由非经营活动者提供的合同条款，则仍适用“谁主张，谁举证”规则，即主张合同条款为格式条款的，需要举证证明提供条款的一方具有重复使用的目的；否认合同条款为格式条款的，需要举证证明提供格式条款的一方无重复使用的目的。

就举证内容而言，对方当事人主张某合同条款系提供该条款的当事人为重复使用所拟，因而其属格式条款的，可举证证明提供合同条款的一方于双方磋商过程中不容对方修改合同条款之一字的记录、录音等事实，系争合同条款在同类交易中已被使用数次，等等；提供条款的一方否认合同条款属于格式条款的，可举证双方当事人的洽商记录、中间人居中斡旋合同条款草拟乃至敲定的事实、合同条款的修改版本等。

〔参考文献：①最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第128-131页；②王利明、朱虎主编：《民法典合同编通则司法解释释评》，中国人民大学出版社2024年版，第87页；③崔建远著：《合同法总论（上卷）》，中国人民大学出版社2024年版，第378页；④龙卫球主编、赵精武副主编：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，中国法制出版社2024年版，第90-91页；⑤陈龙业著：《合同实务三十讲：体系化思维与运用》，法律出版社2025年版，第71-72页〕

来源：法学45度

编辑：六零零