建工司法解释二解读第7条：权利冲突下的代位权诉讼

第七条 借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。

和铭律师解读：

本条规定借用资质、接受转包、接受违法分包的单位或个人可以依据《民法典》第535条向发包人行使代位权。与解释一第43条相比，接受转包、接受违法分包的单位或个人（转承包人、违法分承包人）只能选择代位权路径向发包人主张权利，废除了突破合同相对性的规定。与解释一第44条相比，代位权路径拓宽至借用资质的单位或者个人（挂靠人），鉴于发包人不知道资质借用事实，挂靠人应当选择代位权路径向发包人主张权利。如上文所述，挂靠人可以假定发包人知道资质借用事实提起施工合同纠纷诉讼，也可同时提起代位权诉讼，作为备位诉讼。

根据《民法典》《民法典合同编通则司法解释》及相关规定，挂靠人、转承包人、违法分承包人行使代位权，面临以下问题：

1.案由是债权人代位权纠纷，不是建设工程施工合同纠纷；鉴于施工合同纠纷适用不动产专属管辖，原告应当到工程所在地法院提起代位权诉讼；将发包人列为被告，将承包人列为第三人，未将承包人列为第三人的，人民法院应当追加承包人为第三人；诉讼请求是请求发包人支付工程款及利息，也可以主张行使优先受偿权（被支持的概率较低）。

2.原告应当承担代位权诉讼下的举证责任。建设工程领域中，代位权诉讼的举证责任具体包括：

（1）证明完成并交付工程，工程质量合格，这是主债权的来源。

（2）证明主债权的具体金额。挂靠人提起代位权诉讼，主债权金额也是发包人拖欠金额。转承包人、违法分承包人提起代位权诉讼，主债权金额是转包合同、违法分包合同项下的欠款金额，主债权金额有争议的，应当先行起诉，起诉之后，依据《民法典合同编通则司法解释》第38条，可以另行向发包人提起代位权诉讼，两案可以合并审理。

（3）证明承包人怠于行使次债权（施工合同项下的工程款债权）或者与该债权有关的从权利的事实，原告可以提供催告函、聊天记录证明承包人既不催告，也不以提起仲裁或诉讼的方式行使权利。

（4）证明次债权到期，即工程验收合格，发包人实际接收，工程款债权已经形成。次债权金额确定不是行使代位权的条件。挂靠人起诉，其主张权利的依据是施工合同，结算金额有争议的，可以申请司法鉴定。转承包人、违法分承包人起诉，虽然施工合同未结算，但有证据证明发包人欠款金额大于起诉金额，可以据此作出判决。结算金额有争议，如果两个债权的金额相当，可以申请造价鉴定，如果金额悬殊较大，小额代位权诉讼撬动大额施工合同结算，缺乏正当性。

3.发包人对承包人的抗辩可以向原告主张，例如，工程质量不合格、正在走审计程序、超付工程款、工程款被其他法院冻结。挂靠人是施工合同的实际履行者，知悉合同履行情况，可以提前预判发包人抗辩情况，有效组织反证，部分案件中，起诉之前已经形成结算报告或审计报告，双方对欠款金额无争议，只是鉴于发包人不知道或者不方便自认知道资质借用事实，挂靠人才选择了代位权诉讼。相反，转承包人、违法分承包人不知悉施工合同履行情况，难以有效对抗发包人的抗辩。发包人应当就其抗辩提供证据，并合理解释结算与付款情况，不能提供证据的，承担举证不能的后果。

4.代位权限于两层，涉及两份合同、三方当事人，多层转包、违法分包情况下，涉及多份合同、多层当事人，不支持多层转包、违法分包的施工人向发包人行使代位权。

5.解释二实施后，案由是债权人代位权纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，代位权的性质是债的保全，行使后果有入库和直接受偿之争，民法典第537条采纳了直接受偿规则，但是这个争议仍然存在，且原告不是和发包人订立施工合同的当事人，不符合行使优先受偿权的条件。当然，笔者个人认为，解释二第19条允许优先受偿权转让，明确规定优先受偿权并非专属于承包人，代位权诉讼中的优先受偿权问题也应当重新审视。

6.施工合同约定了仲裁条款，发包人提出主管抗辩，根据《民法典合同编通则司法解释》第36条“债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持”的规定，如果转包人、违法分承包人起诉，对发包人抗辩不予支持。笔者个人认为，如果挂靠人起诉，鉴于挂靠人是施工合同的订立者和履行者，应当遵守仲裁条款，挂靠人与承包人签订债权转让协议后申请仲裁，或挂靠人起诉被驳回后再申请仲裁。

7.代位权诉讼期间，人民法院受理了针对承包人的破产申请，根据破产法司法解释二第21条，代位权诉讼应当中止审理，承包人破产宣告后，应当驳回诉讼请求。

8.提起代位权诉讼前，其他法院向发包人发出了冻结工程款债权裁定和协助执行通知书，有观点认为，因为工程款债权被冻结导致承包人不能行使权利，并非“怠于行使”，不符合行使代位权的条件，驳回原告的诉讼请求。工程款债权被部分冻结的，法院可以判决发包人支付冻结金额之外的款项。

9.《民法典合同编通则司法解释》第37条第2款规定：“两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个以上债权人负担的债务的，人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额，但是法律另有规定的除外。”代位权诉讼期间，另有其他债权人也向发包人提起代位权诉讼，次债权不足以清偿两个主债权，根据官方“平等保护”的口径，应当按比例分配。

典型案例

重庆市高级人民法院建设工程合同纠纷典型案例（2022年12月28日发布）

十、于某诉某建设公司等建设工程施工合同纠纷案

——分包人怠于行使权利的，实际施工人可以提起代位权诉讼

裁判要旨：

建设工程竣工验收合格后，分包人怠于向总包人主张工程价款，进而影响实际施工人到期债权实现的，实际施工人可以提起代位权诉讼向总包人主张支付工程价款。实际施工人应得工程价款数额可以通过司法鉴定等方式确定，总包人、分包人未办理结算的，不影响实际施工人通过代位权诉讼主张权利。

大连市中级人民法院建设工程施工合同纠纷典型案例（2026年3月26日发布）

实际施工人工程款债权与债权人代位权的平衡保护

——甲与某置业公司、某集团公司建设工程施工合同纠纷案

【典型意义】

本案系工程款债务人存在多个债权人情况下实际施工人与其他债权人的权利平衡保护的案例。

在实际施工人主张的工程款债权已被债务人的其他债权人采取保全措施的情况下，应注意考量各债权人之间的利益保护顺位及权益比例，避免就同一债务裁判结果冲突，导致同一债务人重复承担责任，影响判决的可执行性。

该案对处理工程款债务人同时存在多个债权人的工程欠款案件有借鉴意义。

法律规定

民法典

第五百三十五条  因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

第五百三十六条  债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

第五百三十七条  人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释

第三十三条债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现的，人民法院可以认定为民法典第五百三十五条规定的“债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现”。

第三十四条下列权利，人民法院可以认定为民法典第五百三十五条第一款规定的专属于债务人自身的权利：

（一）抚养费、赡养费或者扶养费请求权；

（二）人身损害赔偿请求权；

（三）劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外；

（四）请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利；

（五）其他专属于债务人自身的权利。

第三十五条债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。

债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的，人民法院不予支持。

第三十六条债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。

第三十七条债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。

两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个以上债权人负担的债务的，人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额，但是法律另有规定的除外。

第三十八条债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，属于该人民法院管辖的，可以合并审理。不属于该人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉；在起诉债务人的诉讼终结前，代位权诉讼应当中止。

第三十九条在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人，属于同一人民法院管辖的，可以合并审理。不属于同一人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉；在代位权诉讼终结前，债务人对相对人的诉讼应当中止。

第四十条代位权诉讼中，人民法院经审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件的，应当驳回诉讼请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉。

债务人的相对人仅以债权人提起代位权诉讼时债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认为由，主张债权人提起的诉讼不符合代位权行使条件的，人民法院不予支持。

第四十一条债权人提起代位权诉讼后，债务人无正当理由减免相对人的债务或者延长相对人的履行期限，相对人以此向债权人抗辩的，人民法院不予支持。

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