如何理解和把握逮捕的证据要件

来源：检察日报 作者：李勇

□我国逮捕与提起公诉的证据要件，在针对行为人是否构成犯罪这一核心待证事实上是一致的，必须达到“确实、充分”的法定证明标准，这是刑事诉讼法总则的刚性要求，与此同时，二者在具体证据要求上有所差异，主要体现在可认定的“保底”犯罪事实范围和量刑事实审查完整度上，不能忽视二者在程序上的差异性与递进关系。

　　刑事诉讼法第81条规定，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕”，随后列举了“可能实施新的犯罪的”“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”等5类情形。根据上述规定，理论界一般认为逮捕有三个要件，即证据要件、刑罚要件和社会危险性要件。其中，刑罚要件中的“可能判处徒刑以上刑罚”是指宣告刑，在理论界没有争议，实践中根据个案情况结合量刑指导意见容易把握；而理解社会危险性要件的关键在于将刑事诉讼法第81条列举的5类情形理解为具体危险而非抽象危险，即有迹象表明足以发生的危险，也就是具有发生现实性和紧迫性的危险。理论界和实务界争议较大的是证据要件。1979年刑事诉讼法对逮捕的证据要件规定是“主要事实已经查清”，1996年刑事诉讼法修改为“有证据证明有犯罪事实”，一直延续至今。

　　如何理解“有证据证明有犯罪事实”，特别是该标准与提起公诉证明标准是否存在区别，学界与司法实务中一直存在争议。一种观点认为，参照国外的相关规定，逮捕的证明标准低于提起公诉的证明标准，据此主张适度降低逮捕的证明标准；另一种观点认为，鉴于逮捕是我国最严厉的强制措施，为保障人权，逮捕的证明标准应当高于提起公诉的证明标准。笔者认为，上述两种观点均有失妥当，准确理解和把握逮捕的证据要件，关键在于以下两点：

准确把握“确实、充分”法定证明标准与具体诉讼阶段证据要求的关系

　　刑事诉讼法第55条规定的“证据确实、充分”的法定证明标准是总则的规定，而逮捕的证明标准以及提起公诉的证明标准、审判的证明标准均是分则的规定。根据体系解释的基本原理，总则规范对分则具有统领和制约作用，这就决定了无论是逮捕还是提起公诉、作出判决，针对行为人实施犯罪行为这一核心待证事实，都应当达到“证据确实、充分”的证明标准，刑事诉讼法第55条明确规定，对一切案件的判处都要重证据，证据要达到“确实、充分”。但总则确立的“确实、充分”法定证明标准，在不同诉讼阶段适用时具体尺度呈现递进性与差异性，换言之，法定证明标准并未降低，但在个案适用中，各诉讼阶段对应的证据收集、论证要求有所差异。

　　《人民检察院刑事诉讼规则》第128条、第63条对逮捕和提起公诉的证据要求进行了具体规定，其中第128条第2款规定：“有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。”第63条规定：“人民检察院侦查终结或者提起公诉的案件，证据应当确实、充分。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”刑事诉讼法第55条第2款对证据确实、充分的规定与《人民检察院刑事诉讼规则》的规定是一致的。

　　对比上述条文可以发现，针对行为人实施犯罪行为这一待证事实，逮捕与提起公诉都要符合刑事诉讼法总则要求的“确实、充分”证明标准，但二者在具体证据把握尺度上存在差异。这种差异性体现在两个方面：一是可供认定的犯罪事实范围不同。逮捕所依据的犯罪事实，既可以是单一犯罪行为事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为事实，也就是说，作出逮捕决定只要有一个“保底”的犯罪事实成立即可，而提起公诉时，拟指控的每一个犯罪事实，必须全部达到法定证明标准；二是事实审查范围不同。作出逮捕决定，原则上不需要考虑量刑事实，而提起公诉必须查明全部量刑事实。这种差异，源于二者所处诉讼阶段具有递进关系。逮捕决定通常在侦查阶段作出，案件定罪量刑的全部事实和细节不具备完全查清的条件，仅需围绕行为人是否实施犯罪这一基础事实展开证明，而审查起诉处于侦查程序之后，需要对侦查阶段收集的全部定罪量刑事实进行全面审查把关、过滤，二者之间是前后递进关系。

准确把握逮捕与羁押的关系

　　从理论上来说，逮捕是一种强制措施，是强制犯罪嫌疑人到案，保障诉讼顺利进行的一种人身强制措施；羁押是判决生效前剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的事实状态。我国刑事诉讼法实行的是“捕押合一”模式，逮捕是较长时间羁押的法定依据，羁押是逮捕执行后的直接法律后果，羁押是逮捕效力的延续，换言之，我国的逮捕具有强制到案与长期羁押的双重功能。这种“捕押合一”与“双重功能”的特点塑造了我国刑事诉讼中独具特色的自主性逮捕概念。

　　长期以来，我国刑事诉讼法学界将英语中的“Arrest”以及德语中的“U-Haft”不加区别地翻译为逮捕（德语中即时抓捕意义上的逮捕对应“Festnahme”），容易导致逮捕与羁押概念混同。事实上，在国外，逮捕与羁押是不同的，逮捕是单纯的人身强制措施，功能仅为强制到案，并不具有长期剥夺人身自由的效力，通常只有24小时或48小时，类似于我国刑事诉讼法中的拘传；羁押是较长时间剥夺人身自由的措施，不仅证据标准要求高，而且严格限制适用范围。

　　《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”，这里的“受监禁”就是羁押，该国际公约确立了羁押例外规则。以德国为例，羁押的证据必须达到“重大嫌疑”标准，而逮捕的要件是“被发现正在实施犯罪或者因正在实施犯罪被追捕”情形，且逮捕的时间只有一天，行为人必须在一天内被提交法官审查，由法官作出释放或核准羁押的裁定，多数案件通常在确认身份后就被释放，如果要核准羁押，证据必须达到“重大嫌疑”的证明标准。主张降低我国逮捕证明标准的观点，在很大程度上受到羁押与逮捕概念混同的误导。基于这种概念混同误解，进而主张降低逮捕证明标准门槛，潜在风险不容忽视，主要体现在三个方面：其一，羁押率可能大幅提高；其二，错误逮捕案件数量增多；其三，国家赔偿案件增多。倘若降低逮捕证明标准，容易将部分证据未达到逮捕法定条件的案件行为人予以逮捕，一旦事后证明犯罪事实并非该行为人所为或者涉案行为不构成犯罪，行为人已遭受长期羁押，极易引发国家赔偿责任。

　　综上，应当立足我国的法律规定，准确理解具有本土特色的自主性逮捕概念，正视我国“捕押合一”的立法模式及逮捕具有强制到案和产生长期羁押效力的双重功能，不能将我国语境下的逮捕与国外的羁押概念混淆，更不能将我国逮捕的证明标准与国外的羁押证明标准对标。应当认识到，我国逮捕与提起公诉的证据要件，在针对行为人是否构成犯罪这一核心待证事实上是一致的，必须达到“确实、充分”的法定证明标准，这是刑事诉讼法总则的刚性要求，与此同时，二者在具体证据要求上有所差异，主要体现在可认定的“保底”犯罪事实范围和量刑事实审查完整度上，不能忽视二者在程序上的差异性与递进关系。　　（作者为江苏省南京市人民检察院普通犯罪检察部主任、全国检察业务专家）