猪肉冒充驴肉被判无期，柯锦雄律师：“伪”和“劣”背后的争议问题

文丨柯锦雄（律师）

作者系北京市中同律师事务所执业律师

责任编辑 | 辛省志

首发：南方周末

山东聊城东阿县的驴贝贝食品有限公司，用猪肉冒充驴肉制造“驴肉制品”，销售金额达1.05亿余元。驴贝贝实控人孙圣魁以及最大的经销商山东万齐科技有限公司（简称“万齐公司”）法定代表人邵伟伟一审分别因生产、销售伪劣产品罪和销售伪劣产品罪，被判处无期徒刑。二人均选择上诉。

孙圣魁的二审辩护人认为，一审定罪与生产销售伪劣产品罪的构成要件不符，虽然是“假冒”但非“伪劣”，罪名应为虚假广告罪，且本案行为对消费者权益侵害程度较低，对人体生命健康没有危害，不存在食品安全问题，无期徒刑量刑畸重。

目前二审尚未宣判，不过辩护人的观点却也反映出生产、销售伪劣产品罪一直争议颇多的两个问题：“伪劣产品”认定以及罪责刑不协调。

《中华人民共和国刑法》第一百四十条对生产、销售伪劣产品罪的行为方式、犯罪金额等都进行了明确规定。按照该条规定，生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。但是《中华人民共和国刑法》对于“伪劣产品”如何认定的标准较为模糊。“伪劣产品”作为生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象，关系到该罪名成立与否，自然会成为该罪的重点辩护方向。

从文义上看，“伪劣产品”是“伪产品”与“劣产品”的合成词，“伪”是假，“劣”是差。有律师认为，要构成本罪，原则上应当同时具备“伪”和“劣”。2001年，两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品案件司法解释》）第一条对本罪中伪劣产品的具体内涵进行了阐释。从规定的内容来看，关于认定“伪劣产品”的核心还是质量问题，也就是说该罪更关注“劣”，而不是简单的“伪”。

虽然《伪劣商品案件司法解释》将《中华人民共和国产品质量法》中规定的产品质量标准确立为本罪中不合格产品的认定标准，并且明确了产品质量鉴定意见在“伪劣产品”性质判定中的地位与作用。但是《中华人民共和国产品质量法》当中既有产品的质量标准，也包括产品的标识标准，只是标识造假是否就属于刑法意义上的“伪劣产品”也一直是争议的焦点。就有法律学者认为，用鸡肉、猪肉、鸭肉冒充的牛肉干不属于该罪意义上的伪劣产品。这也恰是本案的二审辩护人的观点：猪肉本身具有食用价值，用其代替驴肉，属于“伪”而非“劣”。

但这种观点就会带来一个矛盾：用其他便宜肉品替代不构成犯罪，而用低品质同类肉品替代反而构成犯罪。显然不可能如此割裂地看待“以假充真”“以次充好”的行为。

如何规范“伪劣产品”的概念，还需要探究生产、销售伪劣产品罪所保护的法益，法益指引着构成要件的规范与实质解释。本罪位于《中华人民共和国刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，按照知名刑法学家张明楷教授的观点，刑法规定本类犯罪是为了保护社会主义市场经济秩序。具体到生产、销售伪劣产品罪，传统通说认为其旨在保护多个法益，既包括管理制度或秩序层面的法益，也包括消费者个人的合法权益。管理制度或秩序法益是主要法益，消费者的合法权益是次要法益。

但也有观点认为，将管理制度或前置法秩序作为本罪所保护的法益，难以保障刑法根本目的的实现。生产、销售伪劣产品罪在根本上侵害的是消费者的合法权益，而侵害行为发生的关键在于“欺骗性”，因此认为，本罪所保护的法益是产品市场诚实交易秩序与消费者的合法权益。甚至有观点认为，生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪属于想象竞合。

无论哪种观点都不否认，该罪保护的法益之一是消费者的合法权益，知情权、自主选择权、财产权、健康权等都属于消费者的合法权益。并不是说没有安全问题，就不存在伪劣产品，本罪不是结果犯，而是行为犯。

在量刑的层面，如何与被告人行为的社会危害性相适应？

生产、销售伪劣产品罪缘起于1993年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣产品犯罪的决定》，目的是打击全面发展社会主义市场经济之后，日益泛滥的假冒伪劣产品。1997年《中华人民共和国刑法》第一百四十条沿用该决定内容，但将决定中的入罪条件由“违法所得数额”改为“销售数额”，并且规定了四档量刑，起刑点是销售金额5万元，销售金额200万元以上，就处以十五年有期徒刑或者无期徒刑。

此后近三十年，该数额没有发生任何变化。而这三十年，国家经济飞速发展，社会零售总额屡创新高，如今销售金额200万元也许就是一家网店一天的流水，僵化的数额是否还适应当前的经济发展是值得商榷的。刑法当中还有一些侵财类罪名，如盗窃、诈骗等，起刑点普遍较低，量刑普遍较重。与之形成鲜明对比的是贪污贿赂罪，1997年《中华人民共和国刑法》规定个人贪污数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，情节特别严重的处死刑。2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》取消了原有的具体数额标准，改为“数额较大、数额巨大、数额特别巨大”以及“情节较重、情节严重、情节特别严重”的概括性标准。

当然，不同罪名之间的量刑不具有可比性，但是这种量刑差异也反映出当前刑法不同罪名法定刑不协调的问题，带来轻罪重罚、量刑失衡的疑问。因此，有律师建议修改固定金额的立法模式，改为“销售金额较大、巨大、特别巨大”，摒弃唯数额论，引入“情节严重”的多元化评价标准。

但在目前，法官量刑只能按照现行刑法进行裁量。生产、销售假冒伪劣产品罪销售额200万元以上，就只有15年有期徒刑和无期徒刑两个选项。猪肉冒充驴肉销售过亿元，判处无期徒刑是否量刑畸重，二审法院会有判断。

对生产、销售假冒伪劣产品，除了对违法犯罪进行惩处，保护消费者权益同样重要。

当前，此类案件对于消费者权益的民事保护范围过窄。《中华人民共和国消费者权益保护法》规定了假一赔三的制度，《中华人民共和国食品安全法》甚至是假一赔十，然而单个消费者的损失金额太小，根本没有动力通过民事诉讼的路径维护自身权益。实际上，对于这些涉及众多消费者的行为，法律可以明确授权由消费者权益组织提起公益诉讼拿到胜诉判决，其他消费者只需要提供购买证据即可享受假一赔三或者假一赔十，如此倾家荡产的赔偿也可以遏制一些不法分子的侥幸之心。