吉林
生活中常有民众疑惑，婚内出轨伤害家庭情感，为何我国立法不将其定为刑事犯罪、不施以刑罚？这一立法选择的核心法理支撑，便是现代刑法核心理论——刑法谦抑性。这套完整专业理论诞生于日本法学界，上世纪80年代引入我国，同时与我国传承千年的“慎刑恤罚”传统法治思想相融，清晰划定了刑法、民法、道德各自的调整边界。放眼全球，各国对出轨行为的刑事规制分为两条完全对立的路线，结合韩国从“通奸入刑”到废除罪名的立法转折，更能直观对比中韩两国法律的异同，读懂谦抑性理论的现代法治价值。
刑法谦抑性完整理论体系诞生于日本法学界。学者宫本英修最早提出刑法克制的谦抑理念，后经平野龙一完善三大核心内涵：补充性、不完整性与宽容性。核心要义是，刑法是国家强制力最强、惩戒后果最严厉的兜底手段，只有道德、民法、行政手段均无法遏制、社会危害极大的行为，才能动用刑罚；私人领域的情感纠纷，公权力应当保持克制，避免随意介入私生活。这套域外理论引入我国后，结合本土宽严相济刑事政策落地，成为划分罪与非罪的重要标尺。
从全球立法来看，坚持对出轨适用重刑处罚的国家主要分为两类：一类是宗教律法主导的伊斯兰国家，如伊朗、沙特、巴林等；另一类是曾受传统宗族伦理深度影响的部分单一法系国家，早年的韩国便是典型。这类国家将出轨纳入刑法，底层逻辑有两点：其一，宗教伦理或传统宗族秩序高于个人自由，婚姻并非私人契约，而是维系社会道德、血脉传承的公共制度，出轨被认定为冲击公共伦理的重大过错；其二，秉持“道德过错必须刑罚惩戒”的治理思路，认为仅靠民事赔偿威慑力不足，需要监禁、重罚约束婚姻不忠行为，公权力主动介入夫妻私密关系，以刑罚强制统一社会道德标准。
与之相对，采纳刑法谦抑性、单纯出轨不入刑是当今世界主流，我国、德国、法国、日本、2015年后的韩国均属于这一阵营。这类国家的立法逻辑完全区别于重刑模式：第一，区分公私法边界，婚姻忠诚属于夫妻之间的民事契约义务，损害的是配偶私人情感与财产利益，社会公共秩序并未遭受根本性破坏，依靠民事赔偿即可完成权利救济；第二，尊重公民隐私权与个人自主选择权，不依靠刑法强制统一婚恋道德；第三，恪守比例原则，出轨损害局限于家庭内部，处以监禁存在处罚过重、手段与后果失衡的问题。两种立法路线的核心分歧，本质是国家权力边界的取舍：重刑化模式把道德教化交由刑法完成，公权力无限制侵入私人生活；谦抑性法治模式分层治理，刑法仅作为守护公共秩序的最后防线。
韩国的立法转变，恰好印证谦抑性是现代法治的必然趋势。韩国曾实施62年通奸罪，刑法明确规定出轨双方最高可处两年有期徒刑，这一制度源自传统伦理管控思维；2015年韩国宪法法院裁定通奸罪违宪并彻底废除，核心理由便是刑罚过度侵犯公民私生活自主权，违背谦抑精神。如今韩国仅在民事层面规制出轨：无过错配偶不仅能向出轨配偶索赔精神损失，还可直接起诉第三者追责，婚内无需起诉离婚，单独提起侵权赔偿，法院会根据出轨时长、伤害程度判决高额慰谢金。
对比中韩现行法律，二者相同点清晰：两国均坚持谦抑性原则，普通婚内出轨不构成刑事犯罪，仅属于民事过错，依靠离婚财产分割、精神损害赔偿救济；只有重婚、破坏军婚（我国特有）这类冲击国家婚姻制度的严重行为，才会追究刑责。二者核心差异有两处：第一，追责范围不同，韩国可起诉第三者承担赔偿责任，我国民事赔偿仅能向配偶主张，无法追责婚外第三人；第二，索赔门槛不同，韩国婚内无需离婚即可起诉索赔，我国损害赔偿必须依附离婚诉讼才能提出。
落回我国婚内出轨的立法设计，便能直观读懂谦抑性的实践。1997年刑法彻底删除通奸相关惩处条款，是谦抑性影响立法的标志性事件。接纳源自日本的这套理论并非照搬外国制度，而是结合本土现实完成本土化改造，兼顾传统慎刑思想与人权保障。普通婚外情仅承担民事过错责任，但重婚、破坏军婚会被追究刑责，界限清晰：单纯出轨局限于私人情感，适用谦抑原则不予入刑；重婚动摇一夫一妻公共婚姻制度，社会危害突破私域范畴，才启用刑罚惩戒。
总而言之，全球两种立法模式、中韩两国法律变迁共同证明：对出轨施以重刑，是依靠刑罚强制管控私人道德；而刑法谦抑性指导下的立法，追求公权力克制、分层化解矛盾。婚内出轨不入刑，绝非法律纵容背叛，而是现代法治划定权力边界、平衡公共秩序与个人自由的理性选择。
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