建工司法解释二第三条的理解与适用

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的理解与适用

一、条文主旨

本条系关于建筑施工企业出借资质（即“挂靠”）行为中，出借方与借用方内部合同关系的效力认定及法律后果的规定。条文共两款：第一款明确资质借用合同无效，且出借方不得主张约定的资质借用费或使用费；第二款规定，在建设工程质量合格的前提下，借用资质的单位或个人有权参照双方关于支付工程款项的约定，向出借资质的企业主张折价补偿款。

二、规范目的与制度背景

本条的制度目的在于回应建筑市场长期存在的“挂靠”乱象。资质管理制度是保障建设工程质量和公共安全的基础性制度，《建筑法》第二十六条明确禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业名义承揽工程。然而，实践中大量存在无资质或低资质的单位通过“挂靠”有资质企业的方式承接工程，严重扰乱了建筑市场秩序，也给工程质量带来隐患。

《建工司法解释一》（法释〔2004〕14号）第一条已将“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”订立的建设工程施工合同认定为无效，但未明确出借方与借用方之间的“挂靠协议”效力，也未统一管理费（资质借用费）的处理规则，各地裁判尺度不一。部分法院支持管理费请求，部分法院不予支持，形成了“同案不同判”的局面。本条旨在统一裁判标准，彻底否定资质借用行为的获利空间，从源头上遏制挂靠行为的发生。

三、第一款：资质借用合同无效，管理费不予支持

（一）合同效力认定

本条第一款明确，建筑施工企业出借资质或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的合同，人民法院应当认定无效。此处的“合同”指向出借方与借用方之间直接订立的、以资质借用为内容的协议（实践中常表现为“内部承包合同”“合作协议”“加盟协议”等形式）。

合同无效的依据是《民法典》第一百五十三条第一款——“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。《建筑法》第二十六条关于禁止出借资质的规定属于效力性强制性规定，违反该规定的行为自始无效。同时，本条系原则性规定，涵盖一切形式的资质借用行为，包括“无借有”“同级借”“高借低”，以及以内部承包、加盟分公司、专业分包、劳务分包、合伙、合作之名行资质借用之实的情形。

（二）资质借用费、使用费不予支持

合同无效的法律后果，依据《民法典》第一百五十七条，行为人因该行为取得的财产应当返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方损失。资质借用费或使用费，本质上是出借方利用其资质许可资格向借用方收取的对价，该“对价”对应的恰恰是法律明确禁止的资质出借行为。若允许出借方从违法行为中获利，不仅有悖于任何人不得从其违法行为中获益的法理，也无法实现遏制挂靠行为的制度目的。因此，司法解释明确规定，出借资质的企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。

四、第二款：质量合格时可主张折价补偿

（一）折价补偿请求权的法理基础

第二款规定，建设工程质量合格的，借用资质的单位或个人可以参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定，请求建筑施工企业支付折价补偿款。该规定的法理基础是《民法典》第一百五十七条和第七百九十三条第一款。

《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”虽然该条直接规范的是承包人与发包人之间的施工合同，但其所确立的“质量合格即应获得折价补偿”的规则，体现了建设工程领域特殊的价值判断——建设工程施工行为已将劳务和建筑材料物化为不动产，客观上无法适用返还财产的责任形式，只能采取折价补偿方式调整双方利益关系。借用资质关系中，借用方作为实际投入资金、材料和劳务完成施工的主体，其已物化到工程中的价值不应因合同无效而被无偿剥夺，否则将构成不当得利。

（二）“参照约定”的含义

本条采用的“参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定”的表述，指的是参照双方在挂靠协议或类似约定中关于工程价款计算标准、计价方法、结算方式等内容，而非参照合同有效情形下对履行利益的全面保护。最高人民法院民一庭2022年第22次专业法官会议纪要指出，在建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的情况下，参照合同约定计算折价补偿款具有合理性，可以保证双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益。

需要注意的是，“参照约定”不等于承认约定的管理费条款有效。管理费对应的资质使用价值已被法律否定，不得纳入折价补偿的计算范围。

（三）质量合格是前提条件

本条将“建设工程质量合格”作为借用方主张折价补偿的前提条件，体现了建设工程司法解释一贯的价值取向——保障建设工程质量始终居于首位。若工程质量不合格且无法修复或修复后仍不合格的，借用方无权请求折价补偿。

五、体系定位与实务影响

本条与第四条、第五条共同构成了借用资质情形下的完整责任体系：

第三条解决借用方与出借方内部的权利义务关系——协议无效、管理费不支持、工程质量合格时可主张折价补偿；

第四条解决借用方能否直接向发包人主张权利——以发包人是否“明知”挂靠事实为标准进行区分；

第五条解决出借方对外承担表见代理责任的问题。

对于出借资质的企业而言，本条意味着“只收管理费、不承担风险”的模式不再可行：一方面，无法通过挂靠协议获取资质借用费；另一方面，在工程质量合格的情况下，无论发包人是否已向其支付工程款，借用方均可依据本条向其主张折价补偿，出借方可能面临“未收到上游款项却需向下游付款”的垫付风险。这将在很大程度上倒逼建筑施工企业回归合规经营。

六、小结

本条通过否定资质借用协议的效力、不予支持管理费请求、同时保护质量合格工程的价值三种手段，既贯彻了《建筑法》禁止出借资质的强制性规范，又避免因合同无效导致已物化的工程价值被无偿剥夺，在遏制违法行为与保护合法劳动成果之间实现了平衡。