卖正品也会侵权？——论商标权利用尽的边界

商业的活力在于创新，而创新的边界在于法律。

作者 | 王华

一、一个看似反常识的命题

“我卖的是正品，凭什么告我侵权？”

这是很多涉及商品转售的商标侵权案件中被告会提出的抗辩。直觉上，这个问题问得有道理：如果商品本身是真的，是品牌方自己生产并投放市场的，那么后续的转售行为为什么会侵犯商标权？商标法上的“权利用尽原则”（又称“首次销售原则”）不就是说，商品一经售出，商标权人就无权再控制后续的流通了吗？

但这个直觉只对了一半。我国《商标法》虽未明文规定，但权利用尽原则确实是商标法体系下的的一项基本原则，该原则的法理基础在于，商标权人已经从首次销售中获得了回报，不能就同一商品反复获得“商标收益”。同时，商品的自由流通也符合市场经济的基本要求，最终惠及消费者。

但销售正品不等于可以随意使用他人商标，一旦销售者在销售过程中超出了合理边界，哪怕商品本身是真的，仍然可能构成商标侵权，或者构成不正当竞争。

不过，边界在哪里，从来不是一个简单的问题。品牌方希望尽可能控制渠道和品牌形象，销售者主张商品自由流通的权利，消费者则在价格和品质之间权衡。三方利益的拉扯，使得这条边界始终处于动态调整之中。

近年来，从奢侈品店招使用到电商平台的正品转售，从会员制超市的代购到化妆品品牌的非授权店铺，此类纠纷频发，裁判规则也在不断丰富。本文拟结合相关司法实践，系统梳理正品销售者使用他人商标的合法边界，以及《商标法》与《反不正当竞争法》在此类案件中的适用逻辑。

二、权利用尽原则的前提

要理解正品销售为何仍可能侵权，首先需要回到权利用尽原则的适用前提。

从司法实践来看，权利用尽原则的适用需建立在两个“不变”的基础之上：“商标标志不变”与“商品本身不变”。也就是说，只有当转售的商品保持了商标权人投放市场时的原始状态，后续销售者才能援引权利用尽原则进行抗辩。一旦这两个前提中的任何一个被打破，是否构成权利用尽就值得商榷。

（一）标志的变化：销售过程中改变注册商标标样

“商标标志不变”应包含两层含义，一是产品本身的商标不变，二是销售过程中保持商标不变。此处讨论的，是销售过程中应否保持不变。例如说，电商平台的销售者在宣传图片、商品标题、店铺装潢中对品牌商标进行使用亦应遵守注册商标的使用要求，如果进行二次编辑：改变颜色、调整字体、重新组合、截取部分使用，等等。这样的“变”是否构成侵权或不正当竞争？

《商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”

商标权的保护及使用范围是“核准注册的商标”，并不是“大致差不多的商标”。销售者对商标进行二次编辑，实质上是制造了一个新的、与注册商标近似的标识，违反前述管理性规定。且从商标功能的角度看，这种行为至少在三个层面损害了商标权人的利益：

1、破坏质量及形象的统一性。商标权人需要通过其商标标识的一致性使用，维持投放市场商品的质量、状态和形象的统一性。销售者二次编辑商标，意味着商标权人对其商标的使用形式失去了控制，无法保证被二次编辑的商标所传达的信息的准确性，进而会破坏商标作为质量及品牌形象信誉保证的功能。

2、干扰市场管理功能。商标本身承载着渠道划分和市场区隔的功能。品牌方通过授权经销商使用其规范商标，来区隔官方渠道与非官方渠道。销售者的二次编辑行为模糊了这种界限，是对品牌方商业管理权限和商标功能的故意干扰。

3、造成“关系混淆”。消费者看到经过改动的商标，很可能认为是商标权利人的特定使用形式，认为销售者与品牌方之间存在某种授权、加盟、专卖等特定商业关系，这也是“混淆”行为之一。

销售方的抗辩则通常集中在以下几点：

第一，我只是对商标做了微小的调整，整体上仍然是同一个商标，消费者不会认错。第二，我卖的确实是正品，使用品牌商标是为了如实告知消费者商品来源，属于指示性合理使用。第三，即使商标样式有细微差别，也不会导致混淆，消费者关心的是商品本身是不是真的，而不是商标的颜色或字体。

这两种观点的交锋，最终落到一个核心问题上：改变商标标识到什么程度，才足以打破权利用尽的前提？

（二）商品本身变化：从“正品”到“非正品”

如果说改变商标标识是“形式上的改变”，那么改变商品本身就是“实质上的改造”。

实践中此类情形包括：将正品分装后重新包装销售、将赠品拆出来单独定价销售、对旧货进行翻新后以新品名义销售，等等。这些情形下，商品本身已经不再是商标权人投放市场时的原始状态，权利用尽原则自然无从适用。

1、“分装销售”是一个典型场景。

盐城市中级人民法院2024年审结的好丽友分装案中，被告千某缘公司原本是好丽友的经销商，合作终止后，将从好丽友购买的大盒装产品分装到自行印制的小包装盒里对外销售，小包装盒上标有“好丽友”商标。法院认定，分装后，包装盒内的产品虽系正品，但销售者的分装销售行为易使消费者误认为该产品是商标权利人的特定包装产品，且抢占了商标权利人包装产品的市场份额，该行为构成商标侵权。法院认为商标凝结着企业的商誉，对原装正品进行分装，不仅造成商标权利人许可售出后的状态发生变化，还可能造成商品品质受损，导致权利人将失去控制其商品质量的权利i。

2、“二手翻新”是另一个典型场景。

思科交换机翻新案颇具代表性。被告低价收购二手交换机设备，实施拆装清理、更换部件、更改序列号、喷漆包装等翻新行为，贴上注册商标标签后以新设备名义销售。法院认定，二手设备经过实质性翻新后以新品名义销售，即使核心部件来自正品，也不再是商标权人投放市场的原始商品，权利用尽原则并不适用。涉案被告被判假冒注册商标罪，由于该是驰名商标，被告同时承担3倍惩罚性赔偿ii，该案入选最高人民法院2025年发布的人民法院知识产权典型案例。

3、“赠品单独销售”可能面临的争议更大一些

有观点认为，品牌方在促销活动中随主商品赠送小样、试用装或周边产品，其目的在于促销、试用或附带服务，而非以独立商品的销售目的投入流通领域。品牌方明确表达了不将该商品以独立定价形式进行流通的意思表示。销售者将赠品收集后单独定价销售，违背了品牌方对于上述商品的首次处置意图。而且，免费赠送的法律行为是“赠与”，不属于商标法意义上的“首次销售”，因此商标权在该特定商品上不构成权利用尽。

但也有观点认为：商品是品牌方生产的，也是品牌方主动交到消费者手上的，不管是卖的还是送的，都已经进入了流通领域，赠品也并不一定真的是“无偿”的。权利用尽的内核包括“商标权人已经控制了商品的首次投放”，至于投放的方式是有偿还是无偿，不影响这个原则的适用，否则品牌方只要在商品上贴个“非卖品”的标签，就能永远控制后续流通，权利用尽就成了空话。

这两种观点都有道理。目前司法实践中，赠品单独销售是否构成侵权，并没有形成可参照的裁判规则，需要结合具体案情判断，比如赠品的性质、品牌方是否明确禁止转售、销售者的销售方式是否容易导致混淆等。

简言之，权利用尽保护的是“商品的自由流转”，而不是“商品的自由改造”。但什么程度的“改造”足以打破权利用尽，仍然是一个需要在个案中不断校准的问题。

三、指示性使用的边界：合理使用还是商标侵权？

如果销售者没有改变商标，也没有改变商品，只是在销售过程中使用品牌商标来告诉消费者“我卖的是什么牌子”，这是合法的吗？

这在商标法上被称为“指示性使用”，是商标合理使用的一种类型。对于正品销售者而言，为了向消费者说明其所销售商品的品牌，有必要在一定范围内使用正品的商标。这是在平衡商标权人和销售商利益的基础上对商标权的限制。但“合理范围”四个字，恰恰是争议的焦点。

（一）判断标准：“必要”与“混淆”的不同维度

参考司法实践中的主流观点，判断正品销售者对商标的使用是否超出合理范围，主要可以从以下几个维度考量：

1、使用的必要性。使用他人商标是否为说明商品来源所“必须”。如果不使用该商标就无法向消费者准确传达所售商品的品牌信息，那么使用的必要性就高，合理性也相应更强。反之，如果销售者有其他方式可以说明商品来源却仍然大量、突出地使用他人商标，就可能被认定为超出必要限度。

2、使用的方式和程度。包括使用的位置、大小、频率、数量等。是在商品标题中客观描述，还是在店铺店招、首页、详情页、快递面单等全方位突出使用？是作为商品信息的一部分适度出现，还是反复、大量、单独展示？使用强度越高，超出合理范围的可能性越大。

3、是否造成混淆误认。这是最关键的判断标准。商标法的核心是防止混淆。如果销售者的使用方式使得相关公众误认为其与商标权人之间存在授权、加盟、专卖等特定商业关系，那就不再是“指示商品来源”，而是在“指示服务来源”。此时使用行为已经从描述商品信息转变为识别自身经营服务的来源，具备了商标性使用的特征，可能构成侵权或不正当竞争。

这三个在不同案例中的适用仍存在弹性，同样的使用方式，在不同行业、不同商品类别中，消费者的认知预期可能完全不同。比如，在五金建材行业，零售商在店铺招牌上使用多个品牌的商标是行业惯例，消费者通常不会认为这些品牌都与店铺有授权关系；但在奢侈品行业，店铺招牌上使用某个奢侈品牌的商标，消费者很容易认为这是品牌专卖店。行业差异，也是判断指示性使用边界时不可忽视的重要因素。

（二）典型案例：从“联想案”到“FENDI案”

在权利用尽这一领域，有两个案例被反复引用，几乎成为判断指示性使用边界的“标尺”。

1、“联想案”iii

被告顾某是联想产品的零售商，在其经营场所的店铺门头、店内装饰、名片、销售清单等处突出使用“联想”“lenovo”等标识。江苏省高级人民法院审理认为，这些行为可以推断出被告具有试图使消费者误认为其与联想公司存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系的攀附故意，客观上也形成了上述效果，显然属于对合理指示商品来源的权利的不当扩张，已经超出了商标指示性使用的合理范畴。

法院特别指出，这种行为“既不当借助了联想公司涉案商标的商业声誉，也可能在一定程度上割裂了涉案商标与联想公司本身的对应关系，妨碍了联想公司涉案商标功能的完整发挥，对其商标权益形成了不当损害。”

2、“FENDI案”iv

上海市高级人民法院认定，被告虽然销售“FENDI”正品，但在涉案店铺店招上使用“FENDI”标识不属于商标的合理使用，构成商标侵权。

这两个案例确立的裁判规则非常清晰：销售正品的商家，有权在商品本身及必要的说明中使用品牌商标，但无权在店铺招牌、整体装潢、宣传物料等经营标识层面突出使用品牌商标，否则容易造成“关系混淆”，构成侵权。

不过，这两个案例都是线下实体店铺的场景。线上电商环境下，问题变得更加复杂。

（三）电商环境下的新问题

进入电商时代，指示性使用的边界问题变得更加复杂。线下的“店招”对应线上的“店铺名称、首页装修、商品主图、详情页、搜索关键词”等多个场景。判断标准虽然没有变，但适用场景大大丰富了。

以下几类行为是否已经超出指示性使用的合理范围：

1、在店铺名称中直接使用他人品牌名，暗示官方授权关系；

2、在商品主图中大幅、突出展示品牌商标，而非展示商品本身；

3、在详情页中大量复制品牌方官方图片、文案、视频，甚至使用品牌代言人的官方宣传素材；

4、在快递面单、发货地址中使用品牌名称；

5、设置“正品验证”“官方查询”等页面或二维码，引导消费者认为店铺与品牌方存在官方关联；

6、将品牌名作为搜索标签、话题关键词进行引流。

这些行为的共同特征是：已经超出了“告诉消费者我卖什么”的必要限度，进入了“让消费者以为我就是官方”的攀附范畴，因而是否仍属于合理范围存在争议。

但也有一些行为通常被认为属于合理使用：

1、在商品详情页中适度展示带有商标的商品实物图；

2、在商品参数中标注品牌名称。

合理与不合理之间，没有一条精确不变的界线。而司法实践的工作，就是在具体案件中划出一条相对合理的界线。

四、“不正当竞争”？商标法之外的第二道防线

如果说商标法解决的是“商标使用行为是否侵权”的问题，那么反不正当竞争法则提供了更宽泛的规制视角，即使某些行为难以被精确地纳入商标侵权的构成要件，只要其违反诚实信用原则、扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或消费者的合法权益，仍然可能被认定为不正当竞争。

（一）《反不正当竞争法》第二条的兜底作用及其争议

《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”

这一条款被称为反不正当竞争法的“帝王条款”或“一般条款”，具有兜底适用的功能。

在正品转售类案件中，第二条的适用较为常见。原因在于，此类案件中被告的行为往往具有“复合性”，既有商标使用层面的问题，也有经营模式层面的问题。后者可能难以被商标法完全覆盖，但用《反不正当竞争法》的诚实信用原则来评价，则非常贴切。

不过，第二条的兜底适用也一直存在争议。批评者认为，如果第二条适用过于宽泛，会导致“不正当竞争”变成一个什么都能装的“筐”，反而压缩了正常的市场竞争空间。毕竟，市场竞争本身就是优胜劣汰的过程，总会有一方的利益受到损害，不能因为一方受损，就认定另一方不正当。

因此，司法实践中对第二条的适用一直持审慎态度，通常要求满足以下条件：一是法律对该行为没有特别规定；二是该行为确实违反了诚实信用原则和公认的商业道德；三是该行为扰乱了市场竞争秩序，损害了其他经营者或消费者的合法权益。

（二）几种典型的不正当竞争行为模式

结合司法实践，正品销售中的不正当竞争行为主要有以下几类：

1、攀附型混淆行为

即现行《反不正当竞争法》第七条所规制的“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的混淆行为。这类行为与商标侵权存在一定的交叉，但规制范围更广，不仅包括商标、字号，还包括商品名称、包装、装潢、网页设计、宣传风格等一切可能导致混淆的标识性元素。

在雅漾案中v，被告在网站中使用“雅漾中国官方网站”“雅漾中国商城”“雅漾官网中文”等字样，还在网站首页及其他页面上单独、突出使用“雅漾”系列商标，辅之与原告官方网站部分相同的商品图片、文字介绍。长沙市中级人民法院认定，上述使用行为易使相关公众误认为涉案网站系原告经营或与原告存在授权许可关系，从而使被告不正当地获得竞争优势，构成不正当竞争。

在汤臣倍健案中vi，法院认为两被告在涉案网店首页大幅度、全方位宣传品牌商品及使用品牌注册商标，相关公众在下单购买商品时无法对此进行区分，或者需要施以较高的注意义务才可辨别两被告经营的涉案网店并非品牌方授权的官方销售代理商，且该店铺还搭售自有品牌商品，构成不正当竞争。

2、破坏经营模式型不正当竞争

这是近年来司法实践中争议较大的一个类型。其核心在于被告以不正当手段破坏原告的正常经营模式，截取本应属于原告的商业利益，违反诚实信用原则，构成不正当竞争。

一个典型场景是会员制超市代购。深圳龙华区人民法院2025年审理的一起案件中，某公司开设数十家针对付费会员制连锁超市的代购网络店铺，并在网店中大量使用超市商标。法院认为，被告的代购行为违反诚信原则和商业道德、侵犯会员超市的注册商标权，构成不正当竞争和商标侵权。vii

“帆书”案的判决明确指出viii，被告破坏了原告的会员充值经营模式，损害了原告正常经营的利益，该行为构成不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

3、商誉损害型不正当竞争

非授权销售者往往不承担品牌授权商的义务，如统一的售后、形象维护、价格控制等。其低价销售、劣质服务、售后缺失等行为，会直接导致消费者将不满转嫁到品牌身上，损害品牌商誉。

实践中常见的情形包括：商品包装破损、产品质量问题、客服态度恶劣、售后无人处理等。消费者在非授权店铺购买商品后遇到问题，往往不会归咎于销售店铺，而是直接质疑品牌本身。这种“商誉转移损害”是品牌方最为担忧的问题之一，也是不正当竞争认定中的重要考量因素。

不过，商誉损害的认定也存在举证难题。品牌方需要证明：非授权销售者的服务确实存在问题；消费者确实将这些问题归咎于品牌方；品牌方的商誉因此受到了实际损害，等等，这些角度的证明难度都不小。

4、“薅促销羊毛”式转售是否构成不正当竞争？

被告利用品牌方在大促期间的折扣政策，“伪装”成普通消费者大量囤货，然后转售牟利的行为。品牌方开展促销活动的目的是让更多终端消费者直接使用其产品，扩大品牌受众群及知名度，通常对单个ID的可购买数量进行限制。伪装成消费者进行购买然后转售，属于对消费者利益的截取，同样损害了品牌方的经营模式和价格体系。

必需指出的是，“破坏经营模式”这一类型的边界也最容易引发争议。带来的疑问很直接：如果“破坏别人的经营模式”就能算不正当竞争，那所有颠覆性创新都是不正当竞争。网约车破坏了出租车的经营模式，电商破坏了实体店的经营模式，折扣店破坏了正价店的经营模式，这些都算吗？

答案显然是否定的。“破坏经营模式”和“不正当竞争”之间，差了一个“手段是否正当”的判断。不能跳过这个判断，直接从“有损害”跳到“不正当”。

如果销售者是通过公开的、合法的渠道批量采购商品然后转售，只是利用了价格差做套利，很难简单地认定为不正当竞争。只有当销售者采取了欺诈、伪装、规避限购等不正当手段时，“破坏经营模式”的认定才具有正当性基础。

五、权利用尽的扩张适用

讨论到这里，有必要补充一个重要的视角：权利用尽原则并非一直在限缩，它也存在扩张适用的领域。

最高人民法院知识产权法庭2025年审结的一起芯片软件案ix，就是一个标志性的案例。该案中，阿某公司研发了A芯片和配套B软件。昊某公司合法购买了A芯片后，将B软件装入芯片并用于自己的无线图传产品。阿某公司起诉主张昊某公司侵犯了其软件的修改权和复制权。

最高法二审改判不侵权。理由是：软件与芯片为配套使用关系（“一把钥匙开一把锁”），芯片合法售出后，配套软件的发行权随之权利用尽。合法购买芯片的厂商有权将配套软件装入芯片并用于自己的产品，无需另行取得软件著作权人许可。

这个案子虽然涉及的是软件著作权而非商标权，但它所体现的司法态度值得关注：权利用尽原则的核心价值即商品自由流通、防止权利人过度控制。在合理范围内，法院并不支持权利人对商品后续流通的过度干预。

还有一个有趣的对比：在植物新品种领域，最高法明确规定权利用尽原则不适用于繁殖材料。“天山祥云”月季案中x，最高法指出，“权利用尽原则不适用于对已售繁殖材料进行再次繁殖并销售的行为。”毕竟植物新品种的繁殖具有特殊性，一株月季可以繁殖出成【此处原文档有一行文字未能完整读取，请核对补齐】四海而皆准的简单原则，它的边界在不同知识产权类型中是不一样的，需要根据权利的性质、行业的特点、公共利益的平衡等因素综合确定。

六、举证责任与赔偿考量

在正品转售类案件中，有两个程序法上的问题值得特别关注。

（一）“正品”的举证责任分配

被告抗辩称“我卖的是正品，适用权利用尽”，那么谁来证明商品是正品？

根据“谁主张、谁举证”的基本原则，被告主张权利用尽抗辩，应当对其销售的商品具有合法来源承担举证责任。这包括证明商品系由商标权人或其授权的主体生产并投放市场，以及证明商品的取得渠道合法。

实践中，被告往往只提供几个或少量购买订单，远不足以支撑其全部销售的商品来源。此时，法院可以根据证据距离规则，要求被告提供完整的进货凭证、销售记录、财务账册等。如果被告不能举证证明其海量产品的来源，应当承担举证不利的后果，即不能认定其销售的全部商品均为正品，权利用尽抗辩也就不能成立。

这一举证规则对品牌方较为有利。但也可能导致“有罪推定”，被告拿不出完整证据就推定商品是假的。不过，考虑到进货凭证掌握在被告手中，让被告承担举证责任确实更符合公平原则。

（二）赔偿数额的确定

根据现行《商标法》第六十三条和《反不正当竞争法》第二十二条，侵犯商标专用权和不正当竞争的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

在正品转售类案件中，确定赔偿数额时通常会考量以下因素：

1、侵权规模：销售金额、销售数量、店铺等级、经营时长等。例如，“三皇冠”淘宝店铺意味着至少数万笔成功交易，其侵权规模显然更大。

2、主观恶意：是否曾因类似行为被投诉、被下架后仍继续侵权、是否刻意规避监管等。曾多次被平台下架仍继续经营的，通常被认定为恶意侵权。

3、商标知名度：权利商标的知名度越高，攀附行为的不正当性在判赔时会被重点考量。

4、维权合理开支：公证费、律师费、购买侵权产品费用、差旅费等，均属于合理开支，应予支持。

对于恶意侵权且情节严重的，还可以适用惩罚性赔偿，在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

七、三方利益的平衡

写到这里，我们可以从一个更综合的视角来审视这个问题，正品转售的法律边界，本质上是品牌方、销售者、消费者三方利益的平衡。

品牌方的核心诉求是：控制品牌形象、维护渠道秩序、保证服务质量、保护品牌商誉。从品牌方的角度看，非授权销售者就像“搭便车”的人，享受品牌带来的流量和溢价，却不承担品牌维护的义务和成本。

销售者的核心诉求是：商品自由流通、经营自由、公平竞争。从销售者的角度看，我合法买来的商品，怎么卖、卖多少钱，应该是我的自由。只要我没卖假货，就不该被限制。

消费者的利益则是双面的：一方面，非授权销售带来的低价和更多选择，对消费者是好事；另一方面，非授权销售可能导致的售后缺失、真假难辨、信息不对称，又会损害消费者的利益。

这三方的利益都有其合理性，没有哪一方天然正确。法律的任务，就是在这三方之间找到一个平衡点。理解了这些角度，就不会简单地问“卖正品到底侵不侵权”，而是会问“在什么行业、什么场景、什么行为下，边界应该画在哪里更合理”。

八、知产力判断

回到最开始的问题：“卖正品也会侵权吗？”答案已经很清楚：会。

关键不在于商品是不是真的，而在于你怎么卖、怎么宣传、怎么使用别人的商标。

商标权利用尽原则与商标保护之间，从来不是非此即彼的关系。前者保护的是商品的自由流通，后者保护的是商标的识别功能和品牌的商誉。两者的平衡点，就在于“合理使用”这条动态的边界线上。

可以确定的是，随着电商经济的发展和商业模式的创新，正品转售类纠纷还会不断涌现，裁判规则也会在个案中持续细化。对于品牌方而言，这是维护渠道秩序和品牌形象的重要战场；对于销售者而言，这是必须正视的合规红线；对于法律从业者而言，这是一片充满智识挑战的前沿领域。

毕竟，商业的活力在于创新，而创新的边界在于法律。理解这条边界，既是对他人权利的尊重，也是对自身经营的保护。而找到这条边界的过程，本身就是法律与商业的精彩互动。

（作者单位：北京华苒律师事务所）

注释

i https://www.yczy.gov.cn/article/detail/2025/05/id/8822102.shtml （2023）苏0902民初8479号

ii https://bjhdfy.bjcourt.gov.cn/article/detail/2026/04/id/9282947.shtml （2023）京0108民初31466号

iii 一审（2013）泰中知民初字第243号；二审（2014）苏知民终字第0142号

iv （2019）沪民再5号

v （2015）长中民五初字第00280号

vi （2024）粤0112民初2088号

vii 深圳市龙华区人民法院：《如此“代购“不可取！》https://www.szlhcourt.gov.cn/xinwen/content/post_1627413.html

viii （2024）浙0212民初11588号

ix （2022）最高法知民终1460号

x （2024）最高法知民终665号

封面来源 | Unsplash 排版 | 布鲁斯