商鞅有法治思想吗——评商州法院研究商鞅

陕西商州，商鞅封邑。西北大学法学院、商洛市法学会、商州区人民法院三家联手，挂牌成立了“商鞅法治思想文化研究中心”。全国法院系统首家，158册藏书，10名专家坐镇。

消息一出，争议四起。有人拍案：商鞅那套严刑峻法、君主集权的东西，跟现代法治有半毛钱关系？也有人辩护：商鞅“缘法而治”“刑无等级”，怎么就不是法治了？

两边吵得热闹。我试着从中和的角度，聊几句人话。

一、先看商鞅手里有什么牌

商鞅的起点，是“人性恶”。

在商鞅看来，人这东西，“好利恶害”是刻在骨子里的。“民之欲富贵也，共阖棺而后止”，人一辈子就想富贵，到死才消停。这种天性，谁也改不了。

既然人是狼，托马斯·霍布斯说人与人之间是狼与狼的关系，那仁义道德就是废话。儒家讲教化？没用。唯一好使的，是法。

于是商鞅亮出了三张牌：法、信、权。

法，是规矩。“法者，君臣之所共操也”，君主和臣子都得守。信，是执行力。“信赏必罚”，说到做到。权，是底牌。“权者，君之所独制也”，最终解释权归皇上。

这套打法，在形式上有几个挺现代的点：

第一，法律至上。商鞅说“言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也”。法，是最高准则。第二，刑无等级。“罚不讳强大，赏不私亲近”。太子犯法，老师顶罪。第三，分权制衡。法家通过郡县制、分权制实现对官吏的监督，甚至明确反对君权凌驾于法律之上。

有学者因此说，商鞅的“任法而治”与现代法治，在“法律规则之治”这个形式层面上是相通的。听起来，好像还真有点像？

二、再看商鞅手里缺什么牌

形式像，不等于本质像。商鞅这套东西，缺三张牌。

第一张：主权在民。

现代法治的根，是权力来自人民。法律是人民意志的体现。商鞅的法，根在君主。“权者，君之所独制”，法的最终解释权、修改权、废止权，全在君主手里。法是君主的工具，不是人民的契约。法学界早有定论：商鞅法律思想中的专制色彩、重刑主义、对自由的禁锢和对人权的蔑视，与现代法治本质截然不同。

第二张：约束公权力。

现代法治的核心功能之一，是把权力关进笼子。商鞅确实说了“法者，君臣之所共操”——君主也得守法。但问题来了：君主不守法怎么办？商鞅的回答是：没办法。他只能“规劝”君主要守法。规劝有用的话，还要法院干什么？商鞅的法治，法治的是臣民，不是君主。

第三张：保障私权利。

现代法治的落脚点，是保护每一个人的权利。商鞅的落脚点，是富国强兵。人是耕战的工具，不是权力的主体。“民弱国强”，民弱了，国才能强。这套逻辑下，人的尊严、自由、思想，统统让位于国家目标。

所以有学者说得干脆：商鞅关于法的思想，表面上和现代“法治”有相似之处，但本质截然不同，法学领域应当摒弃用“法治”一词来表述商鞅思想。

三、研究中心，到底在研究什么？

话说到这儿，问题就来了：既然本质不同，那西北大学法学院的教授们、商州法院的法官们，到底在研究什么？

一种可能，是形式借鉴。商鞅“立木为信”的取信于民、“刑无等级”的法律平等、“法不阿贵”的执法公正—这些形式层面的东西，确实有可借鉴之处。现代司法也需要公信力，也需要平等，也需要公正。从形式层面汲取古代智慧，不算离谱。

另一种可能，是文化自觉。法治不是从天上掉下来的。在中国讲法治，不能只讲西方那一套，也得有本土的叙事、本土的根。商鞅再专制，也是中国历史上第一个系统性地“以法治国”的人。研究他，不等于崇拜他；批判地继承，不等于全盘照搬。

商鞅的法治，是工具主义的法治，法是君主驭民的工具。现代的法治，是价值主义的法治，法是保障权利、约束权力的价值载体。工具和价值的区别，是质变，不是量变。

但这不等于商鞅研究毫无价值。恰恰相反，研究商鞅的最大价值，在于看清“法治”这个词能有多大的弹性，能容纳多少截然不同的内涵。商鞅可以提醒我们：一个只有“法制”而没有“法治精神”的社会，法制越严密，人民越倒霉。

所以，研究中心可以搞。但研究方向得对，不是“屎中淘金”式地硬挖精华，而是老老实实地做两件事：

一是正名。把商鞅的“法制”和现代的“法治”说清楚、讲明白。法学学者和法官如果自己都分不清“法制”和“法治”，那才是真问题。

二是反思。研究商鞅的法治为什么失败，比研究他有什么“当代价值”重要一百倍。秦国的法制那么严密，为什么人心尽失？商鞅本人为什么最后死在自己制定的法律之下？这些问题，才是对现代法治真正的“赋能”。

商鞅有没有法治思想？他有一套系统的、逻辑自洽的、在实践中取得过巨大成功的君主专制下的法制思想。但他有没有现代意义上的法治思想？法制思想与法治思想，两者在权力来源、价值取向、制度目标上，完全是两码事。把商鞅和现代法治生拉硬扯，就像把秤砣和智能手机都叫“通讯工具”，都带一个“通”字，但一个通的是斤两，一个通的是信息。

四、商鞅思想也非一无是处

说到底，商鞅手里那把“人性恶”的刀，没砍对地方。他看透了人贪，却没看透人贪里藏着博弈的局。

人性恶不是法治的敌人，恰恰是法治的朋友。正因为人都是自私的理性动物，才需要一套规则让彼此不吃亏——这跟霍布斯的丛林逻辑一样，狼与狼之间，最好的相处方式是签合同。

分权制就更妙了，商鞅用郡县制管官吏，无意中摸到了制衡的门道。现代法治告诉你：权力必须拆开，立法、执法、司法各归各口，互相盯着，才能让恶人没法一条路走到黑。博弈论更进一步：人性自私不可怕，只要规则设计得当，个人逐利的行为会自然导向公共利益，好比打牌，你想赢，但牌规定了你不能出老千，最后大家反而玩得久。

商鞅没懂这一层，他只用法来压人，没用法律来“放水养鱼”。所以，他的法制是死法，现代法治是活法——活就活在承认人的欲望、拆分权力、让人在规则里斗而不破。商鞅要是活到今天，大概会拍大腿：原来我缺的不是严刑，是让狼和狼互相咬住又咬不死的游戏规则。这理儿，比那158册藏书值钱。