中牟县推荐资深刑事辩护律师要永辉：诈骗罪中已返还被害人的钱款应当纳入诈骗总金额吗？

基本案情：

被害人苗某的家属因涉嫌寻衅滋事罪被公安机关刑事拘留。后被害人苗某通过其朋友刘某认识了被告人周某，周某谎称其能为苗某家属办理取保候审，但需要花钱疏通关系，苗某信以为真，便同意花钱办理取保候审事宜，并通过银行转账的方式将30万元转账到周某指定的账户上。周某收到款项后，从银行账户转支145000元至蒋某银行账户，从银行账户转支105000元至张某银行账户。事后，苗某家属在被取保候审后又被公安机关执行逮捕，周某又谎称其能在审判阶段争取缓刑为由，说服被害人苗某继续交钱办事。苗某又转支22万元至周某银行账户。之后苗某家属被人民法院判处监禁刑，并未能够获判缓刑，于是周某从其银行账户转回35000元到苗某银行账户，其余款项没有退还。案发后，被告人周某到公安机关投案，现羁押于中牟县看守所。那么，本案中被告人周某在立案前已返还给被害人苗某的35000元应该纳入诈骗总金额吗？

公诉机关指控被告人周某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，涉案金额为520000元，数额特别巨大，已构成诈骗罪，依法应当对被告人周某判处十年以上有期徒刑，并处罚金。被告人周某虽然主动投案，但不如实供述全部罪行，依法不认定为自首。中牟县资深刑事辩护律师要永辉分析认为，从是否构成犯罪方面来说，被告人周某有为被害人苗某家属办理取保候审、缓刑的能力，且根据银行流水可知其收取被害人的费用大部分花在了办理取保候审、缓刑上面。而且，被告人周某经商多年，具备一定的法律基本知识，比较了解刑事案件的办理程序，其为被害人苗某家属办理取保候审、缓刑做了相应的工作，付出了劳务和智力成果。被害人与被告人之间产生的纠纷应当认定为民事纠纷，应当通过民事途径解决。另外，公诉机关指控的诈骗数额错误，即使最终认定被告人周某构成诈骗罪，其已成功帮苗某家属办理了取保候审，家属为此支付的30万元不属于诈骗，不应计入诈骗金额，且周某在立案前已退还苗某3.5万元，该笔金额也不应计入诈骗金额，故其诈骗总金额为18.5万元。最好，被告人周某主动到公安机关投案，如实供述了帮助苗某家属办理取保候审、缓刑手续并收取报酬的基本事实，只是对行为性质进行辩解，应当认定为自首。最终，法院部分采纳了辩护人的上述辩护意见，判决被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。

本案争议的焦点在于被告人在被侦查机关立案前，归还了被害人部分钱款，该笔钱款是否应当计入被告人诈骗的总金额。具有丰富的律师执业经验，专业从事刑事辩护十多年的要永辉律师认为，已归还的部分钱款不应计入诈骗总金额中。分析理由如下：

1.被害人所作出的财产处分与其实际期望结果相关联。

本案作为花钱“捞人”被骗的案例，表面上体现了被害人“病急乱投医”的心理，家属为了使犯罪嫌疑人减轻或免除刑罚而委托他人提供所谓的法律服务，报酬收取多少则与刑事司法活动结果（嫌犯是否受到刑罚或刑罚轻重）相关联，而受托人则以承诺可以达到委托人期望的结果来收取高价报酬。周某之所以归还款项，是因为其受托所实施的“捞人”行为达不到被害人所期望的结果，进而被害人要求周某退钱。结合诈骗罪的具体客观表现，可认为家属所期望的结果是与家属所作出的财产处分是成正比的。家属基于周某的欺诈行为从而陷入错误认识，但后因达不到所期望的结果，故拟作出财产处分也有所减少，周某归还钱款的部分则可不认定为被害人错误处分的钱款部分。中牟县看守所家属委托律师会见电话：15824811815。

2.从退赃的角度认定被告人归还款项的行为性质。

退赃的表现有主动将其占有的赃款赃物还给被害人，或者交给司法机关；也包括犯罪嫌疑人因受到强制措施无法进行赃款赃物的退还，只能将赃款赃物的下落主动告诉亲友或司法机关，请其帮助代为退还。周某归还钱款的行为，符合退赃情形，也可认为是被害人损害得以部分恢复。2013年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》首次将退赃退赔情节作为一个重要的酌定情节加以规定，之后出台的许多司法解释也强调考察退赃退赔情节。根据《中华人民共和国刑法》第六十一条的规定，量刑根据是：犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。“犯罪情节”可以解释为既包含主要是影响责任刑认定的构成犯罪情节，也包含主要影响预防刑认定的量刑情节。退赃退赔激励性从宽情节属于影响预防刑的量刑情节。综合本案证据，周某在被侦查机关立案前，退还给被害人的款项，可以视为一个退赔情节，故不应算在实施诈骗犯罪行为的诈骗总金额中。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉中牟县看守所会见流程，熟知中牟县公检法办案程序，可以为羁押在中牟县看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】

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