选好“卖淫女”进入房间，尚未发生性关系，无有效证据证明已谈好价格，公安机关处罚决定被撤销！

衡阳铁路运输法院行政案

（2020）湘8602行初2号

原告：刘某峰。

委托代理人：胡军辉，上海建纬（长沙）律师事务所律师。

委托代理人：刘新红（系原告刘某峰父亲），1969年9月5日出生，汉族，户籍地湖南省衡山县。

被告：衡阳市公安局雁峰分局。住所地：衡阳市雁峰区先姬巷31号。

法定代表人：陈俊华，该分局局长。

委托代理人：吉湘林，该分局法制大队民警。

委托代理人：谢明辉，该分局治安大队民警。

原告刘某峰（以下简称原告）不服被告衡阳市公安局雁峰分局（以下简称被告）治安行政处罚一案，于2020年1月2日向本院提起行政诉讼。本院于当日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人胡军辉、刘新红，被告的委托代理人吉湘林、谢明辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告于2019年11月13日作出雁公（治）决字[2019]第0516号《公安行政处罚决定书》（以下简称0516号处罚决定），决定对原告行政拘留五日。

原告诉称：

一、被告作出0516号处罚决定主要证据不足。《治安管理处罚法》第九十三条规定：“公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定”。本案中，没有任何证据能够证明原告存在违反《治安管理处罚法》第六十六条第一款的情形。

二、被告作出0516号处罚决定适用法律、法规错误。《治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，并可并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”《湖南省公安行政处罚裁量权基准》第七十六条规定：“嫖娼的行为；1.情节较轻的违法行为情形：（1）已商量好价钱或者已给付金钱、财物并着手实施，但尚未发生性关系的。(2)以手淫、口淫等方式嫖娼的。（3）主动举报在嫖娼过程中发现的性质较严重的违法犯罪行为。处罚基准：处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”根据被告作出的行政拘留5日的处罚决定可以得知，被告认为原告违反了《治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，属情节较轻。但原告并不存在上述违法行为，因此，被告作出的行政处罚决定明显系适用法律错误。

三、被告作出0516号处罚决定违反法定程序。《治安管理处罚法》第八十二第一款规定：“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。”被告未依法定程序传唤原告，属程序违法。《治安管理处罚法》第八十四条第一款规定：“询问笔录应当交被询问人核对；对没有阅读能力的，应当向其宣读。记载有遗漏或者差错的，被询问人可以提出补充或者更正。被询问人确认笔录无误后，应当签名或者盖章，询问的人民警察也应当在笔录上签名。”被告未让原告核对询问笔录，未向原告宣读笔录，属程序违法。

四、被告作出0516号处罚决定存在其他违法情形。即便原告与卖淫女梁某艳达成了卖淫嫖娼的意向，但被告缺乏证据证明双方就卖淫嫖娼谈好了价格，不属于《治安管理处罚法》第六十六条第一款所规定的应当予以处罚的情形，被告对原告作出行政拘留五天的处罚决定属事实不清、证据不足、适用法律错误，依法应予以撤销。本案行政诉讼管辖法院应为衡阳铁路运输法院，被告作出的0516号处罚决定载明：“被处罚人如不服本决定，；依法向衡阳市雁峰区人民法院提起行政诉讼”，属没有依法告知提起行政诉讼的途径。综上，请求法院判决撤销被告于2019年11月13日作出的0516号处罚决定。

原告提供的证据：1.刘某峰身份证复印件，拟证明原告具有主体资格。2.0516号处罚决定，拟证明被告对原告作出了行政拘留五日的行政处罚。

被告辩称：

一、被告作出的0516号处罚决定证据充分，程序合法。1.关于传唤的合法性问题。原告称“未依法定程序，传唤原告”，根据《治安管理处罚法》第八十二条第一款之规定，“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤”，经核查显示，被告于2019年11月11日21时许，对衡阳市雁峰区水岸假日酒店（以下简称水岸假日酒店）5楼进行日常执法监督检查时，在工作中发现该场所存在卖淫嫖娼现象，并现场在该酒店513房间抓获涉嫌嫖娼的原告和卖淫女梁某艳，当日22时20分许，依法将原告口头传唤至被告处。随后，被告制作了《被传唤人家属通知书》并注明了传唤理由，原告要求不通知家属，并在被传唤家属人通知书上签名确认。2019年11月12日5时7分，民警依法将刘某峰带至被告执法办案区进行询问，离开时间为2019年11月12日9时16分。在询问笔录中，民警注明了原告被口头传唤至被告执法办案区的起始时间，原告在确认后签名并捺了手印。因此，不存在未经法定程序进行传唤的问题。2.关于原告提出的“询问笔录未经原告核对”问题。经调取原告的涉案询问笔录，询问人为被告的民警陈敏、朱盛林二人。询问笔录制作完成后，每一页均交由原告阅读后签名并捺手印确认，在页末原告也写明＂以上笔录我看过，与我所说的相符＂并签名按捺手印确认。因此，不存在询问笔录未经原告核对的问题。3、关于原告提出的“主要证据不足”的问题。经核查原告的询问笔录，原告供述2019年11月11日晚19时30分许，原告、王某亚、彭某彪三人在衡山县通过电话联系一起去衡阳嫖娼，并在衡山县城关派出所门口汇合，走南岳高速到达衡阳市区，由王某亚负责与卖淫场所联系后，三人于20点45分到达水岸假日酒店，然后由场所经理李某磊将三人带至酒店4楼，之后李某磊带来8-9名卖淫女供三人挑选，并介绍了工号及相应的价位和服务内容，王某亚先选了一名卖淫女吴某佳并进入该酒店508房间，原告后来选定了卖淫女梁某艳(工号S06，单次卖淫价格为1180元)，原告事先已经李某磊介绍得知该卖淫场所卖淫女服务项目(包括“波推、“口交”“性交＂)和服务价格(编号为字母S开头的卖淫女单次服务价格为1180元)，在此前提下，原告选定了卖淫女梁某艳即为已商量好价钱，并与梁某艳进入该酒店513房间着手实施卖淫嫖娼活动，但因被告民警当日21时到水岸假日酒店进行日常执法监督检查，原告属意志以外的原因还未来得及与卖淫女发生性关系即被民警查获。以上事实有同案人彭某彪的交代材料，卖淫女梁某艳、吴某佳的交代材料，水岸假日酒店4楼卖淫场所经理李某磊、其他卖淫女李某梅的交代材料，辨认笔录，原告、王某亚、彭某彪三人进入该场所的视频监控截图，客流量表，户籍证明等证据证实。因此不存在主要证据不足的问题。

二、被告办理原告嫖娼一案适用法律正确。根据《治安管理处罚法》第六十六条第一款“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，《湖南省公安行政处罚裁量权基准实施办法》第七十六条“嫖娼的行为。;1.情节较轻的违法行为情形:(1)已商量好价钱或者已付给金钱、财物并着手实施，但尚未发生关系的；;(2)、(3)处罚基准:处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”原告明知道水岸假日酒店4楼系卖淫嫖娼场所，还与王某亚、彭某彪二人一同到达该场所，在了解卖淫女的工号的价格后，原告还挑选好卖淫女单独进入该酒店513房间，虽尚未发生性关系，但已着手实施卖淫嫖娼行为，适用上述法律规定。综上所述，被告办理的原告嫖娼一案事实清楚，证据充分，适用法律得当，原告的指控不实，请求法院依法驳回原告诉讼请求。

被告提交的证据：1.报案登记表，拟证明被告对水岸假日酒店进行日常执法监督检查。2.立案决定书，拟证明对水岸假日酒店组织卖淫一案刑事立案。3.抓获经过，拟证明被告的雁峰派出所对水岸假日酒店进行日常执法监督检查时现场查获卖淫嫖娼人员。4.被传唤人家属通知书、行政拘留家属通知书、行政处罚告知笔录，拟证明处罚程序合法。5.0516号处罚决定，拟证明处罚认定的违法事实及依据。6.行政拘留执行回执，拟证明原告和梁某艳已被执行行政拘留。7.询问笔录、辨认笔录，拟证明刘某峰、梁某艳二人在水岸假日酒店着手实施卖淫嫖娼的行为。8.处罚决定书、询问笔录，拟证明当日原告与彭某彪、王某亚三人在水岸假日酒店嫖娼的过程，吴某佳被处罚的情况。9.询问笔录，拟证明当日原告与彭某彪、王某亚三人约好去水岸假日酒店嫖娼的过程。10.刑拘证、逮捕证、询问笔录、辨认笔录，拟证明当日原告与彭某彪、王某亚三人在水岸假日酒店嫖娼的过程以及卖淫女的工号、价格、分工、卖淫内容等，李某磊被刑事处理的情况。11.现场监控截图，拟证明原告与彭某彪、王某亚三人在水岸假日酒店嫖娼的情况。12.处罚决定书、询问笔录，拟证明水岸假日酒店系卖淫嫖娼场所和卖淫女的工号、价格、分工、卖淫内容等。13.客流量表，拟证明2019年11月11日水岸假日酒店当天营业情况。14.户籍证明，证明原告、梁某艳二人的身份。

法律依据：《治安管理处罚法》第六十六条

第一款、《湖南省公安厅行政处罚裁量基准》第七十六条。

经庭审质证，被告对原告提交的证据无异议。原告对被告提交的证据1、2、3无异议；对证据4中的被传唤人家属通知书、行政拘留家属通知书真实性、合法性、关联性无异议。对行政处罚告知笔录的合法性有异议，该行政处罚告知笔录未记录告知人的工作证号及身份，同时告知内容不真实，与0516号处罚决定内容相冲突，告知行为违法；对证据5的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，0516号处罚决定查明的事实与涉梁某艳的行政处罚决定内容相冲突，存在事实不清、适用法律错误、证据不足、程序违法等问题，该证据达不到被告主张的证明目的；对证据6无异议；对证据7的关联性无异议。对真实性有异议，未提供可核对的原件。对合法性有异议，笔录中未记录办案民警的工作证及职务。询问笔录并无内容证明原告与梁某艳达成了卖淫嫖娼的合意，该证据达不到被告的证明目的；对证据8的关联性无异议。对真实性有异议，未提供可核对的原件。对合法性有异议，笔录中未记录办案民警的工作证及职务，且吴某佳的询问笔录并不能证明原告在酒店嫖娼的过程，该证据达不到被告的证明目的；对证据9的关联性无异议。对真实性有异议，未提供可核对的原件。对合法性有异议，笔录中未记录办案民警的工作证及职务。涉彭某彪的询问笔录仅能证明三人去酒店的过程，不能证明原告着手实施了嫖娼行为，该证据达不到被告的证明目的；对证据10的真实性、关联性无异议。对合法性有异议，该份证据的形成时间为2019年11月22日和12月17日，在作出0516号处罚决定之后，该证据不能作为证明处罚行为合法性的证据，亦达不到被告主张的证明目的；对证据11的真实性有异议，未提供可核对的原件。对关联性有异议，图片模糊难辨，不能确定图片中的人物和地点。对合法性有异议，该证据拍摄时间均为2019年11月15日，而0516号处罚决定的作出时间为2019年11月13日，因此在作出处罚决定后收集的证据不能作为证明处罚行为合法性的依据，程序违法，该证据达不到被告主张的证明目的；对证据12的关联性无异议。对真实性有异议，未提供可核对的原件。对合法性有异议，笔录中未记录办案民警的工作证及职务。该证据达不到被告的证明目的，并证明了卖淫的价格是不固定的；对证据13的合法性无异议。对真实性有异议，未提供可核对的原件。对关联性有异议，该证据仅记录了少量的数字和时间，无法确定客流量表内容与本案有关，客流量表上的许洁签名属于证人证言，但没有记录身份证号、联系方式、身份说明，该证人没有接受出庭质证，不能作为本案的证据，达不到被告主张的证明目的；对证据14无异议。对被告提交的法律依据的三性无异议，但认为本案事实认定错误，适用法律错误。

本院认证意见为：对上述双方当事人认可其合法性、真实性、关联性的证据，因符合证据的法定条件，均予以采纳。对有异议的证据，被告证据4中的行政处罚告知笔录，可以证明被告向原告、梁某艳告知了拟作出行政处罚所依据的事实理由及向原告、梁某艳告知了陈述申辩权利，予以采纳；被告证据5，可以证明被告向原告、梁某艳作出了行政处罚决定，予以采纳；被告证据7，对能够客观反映本案部分事实，予以采纳；被告证据8、9，询问笔录中对与本案争议事实有关联的，予以采纳。对不能证明原告实施了构成涉案行政处罚的违法行为的部分，不予采纳；被告证据10、11，因收集时间均在被告作出0516号处罚决定之后，不能作为证明被诉行政处罚行为合法性的依据，不予采纳；被告证据12、13，与本案争议事实有关联，予以采纳。

经审理查明，2019年11月11日晚19时许，原告、王某亚、彭某彪三人在衡山县通过电话联系一起去衡阳市嫖娼，并在衡山县城关派出所门口汇合，走南岳高速到达衡阳市区，由王某亚负责与卖淫场所联系后，三人于当日20点45分到达水岸假日酒店，然后由场所经理李某磊将三人带至酒店4楼，之后李某磊带来一批卖淫女供三人挑选，并介绍了工号及相应的价位和服务内容，王某亚先选了一名卖淫女吴某佳并进入该酒店508房间，原告当时未选定卖淫女。李某磊后又另带一批卖淫女让原告和彭某彪挑选，原告选定了卖淫女梁某艳并一起进入到该酒店513房间。原告与梁某艳尚未发生性关系，即被来该酒店执法检查的民警查获。

2019年11月12日，被告对原告制作了《公安行政处罚告知笔录》，告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和享有的陈述、申辩权利，其中事实描述为“2019年11月11日21时许，违法行为人刘某峰在雁峰区水岸假日酒店4楼513房接受卖淫女梁某艳提供的波推、口交、性关系等性服务被查获。”原告在该《公安行政处罚告知笔录》上的“是否提出陈述和申辩”的栏目内，注明“是”。被告对原告制作的询问笔录中，注明了原告被口头传唤至被告执法办案区的起始时间，原告签名并捺了手印。

2019年11月13日，被告对原告作出0516号处罚决定，该决定载明：“；现查明：2019年11月11日21时许，违法行为人刘某峰与违法行为人王某亚相约到雁峰区水岸假日酒店4楼嫖娼，违法行为人刘某峰经卖淫场所工作人员介绍，与卖淫女梁某艳达成以1,180元的价格提供80分钟卖淫服务的卖淫嫖娼意向，二人刚进入513房尚未来得及发生性关系即被查获。；根据《治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，现决定对刘某峰行政拘留五日。；被处罚人如不服本决定，可以在收到本决定书之日起；六个月内依法向衡阳市雁峰区人民法院提起行政诉讼。”同日，被告对梁某艳作出雁公（治）决字[2019]第0503号《公安行政处罚决定书》，该决定载明：“；现查明：2019年11月11日19时及21许，违法行为人梁某艳在雁峰区水岸假日酒店4楼512房、513房以盈利为目的，为违法行为人刘某峰提供波推、口交、性交易等卖淫交易被查获。;”

另查明，2019年11月12日，被告对李某梅的《询问笔录》中载明“虽然我的标价为一次全套服务为人民币1,180元（有时候也会根据折扣，报给客人价格为980或者1080）”。

本院认为，被告具有对本行政区域内违反治安管理的行为给予治安行政处罚的法定职责。《治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”该规定对卖淫嫖娼行为如何处罚作了明确规定，但对卖淫嫖娼的概念以及如何认定没有作具体的解释。国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字﹝2001﹞4号批复的请示》的复函中指出，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。该复函征求了全国人大常委会法工委意见，认为“公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字﹝2001﹞4号批复的内容与法律的规定是一致的”。公安部2003年9月24日公复字﹝2003﹞5号《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中对卖淫嫖娼的概念和具备的条件作出了更明确的说明，“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。”《湖南省公安行政处罚裁量权基准》第七十六条规定:“嫖娼的行为；1.情节较轻的违法行为情形:(1)已商量好价钱或者已付给金钱、财物并着手实施，但尚未发生性关系的；;处罚基准:处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”由此可以看出，卖淫嫖娼是不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。对尚未发生性关系的，构成卖淫嫖娼行为必须同时具备以下条件：1.行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致；2.已经谈好价格或者已经给付金钱、财物；3.已经着手实施。结合本案，可以认定原告与梁某艳主观上就卖淫嫖娼达成了一致，争议焦点是双方是否谈好价格。0516号处罚决定载明：“现查明：违法行为人刘某峰经卖淫场所工作人员介绍，与卖淫女梁某艳达成以1,180元的价格提供80分钟卖淫服务的卖淫嫖娼意向，”，但被告未提供有效证据证明原告与梁某艳或者与其他人就涉案卖淫嫖娼行为商谈过价格，原告与梁某艳亦未供述过曾商谈过价格，亦未提供有效证据证明原告选定梁某艳时梁某艳配带了工牌、有人已经介绍价格或者原告明知梁某艳提供卖淫嫖娼服务的标价。另2019年11月12日，被告对李某梅的《询问笔录》亦表明，卖淫嫖娼的价格并非一成不变，可以视情况打折。故被告认为，原告在明知价格是根据不同服务项目单方制定的，接受了某项服务并已进入到房间准备实施卖淫嫖娼行为，也就接受了该项服务价格，表明价格已经谈好，缺乏相应有效的证据。另被告对原告、梁某艳分别作出的行政处罚决定所认定的事实存在不符。据此，被告对原告作出涉案治安行政处罚存在认定事实不清、主要证据不足、适用法律错误。

原告提出被告未让原告核对询问笔录，未向原告宣读笔录，属程序违法。经查明，询问笔录上原告写明“以上笔录我看过，与我所说的相符”并签名捺手印，因未有其他证据支持原告主张，对原告的该项主张不予支持。另原告提出被告对原告传唤程序违法，经查明并未存在违法之情形，对原告的该项主张亦不予认定。

关于0516号处罚决定告知行政诉讼受案法院错误的问题。虽然被告的告知内容错误，但因并未由此实质影响原告依法提起行政诉讼的诉权，该行为不构成应当撤销被诉行政行为的法定理由。

综上，原告的诉讼请求成立，依法应予支持。被告作出的0516号处罚决定，事实不清、主要证据不足、适用法律错误，依法应予以撤销。依照《行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：

撤销被告衡阳市公安局雁峰分局于2019年11月13日作出的雁公（治）决字[2019]第0516号《公安行政处罚决定书》。

案件受理费50元，由被告衡阳市公安局雁峰分局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。

审判长　　陈明灿

审判员　　沈铁仁

审判员　　雷　健

二〇二〇年五月二十九日

法官助理杨惠

书记员 伍婉婷