京沪刑辩双城记 第二期 | 陈容：商业秘密罪“情节严重”认定与辩护

6月1日《商业秘密保护规定》刚刚落地施行，商业秘密刑事保护的法律框架正在经历一次系统性重塑。对于刑辩律师而言，新规带来的不是理论上的学术议题，而是办案中绕不过去的现实难题。日前，由北京周泰律师事务所与上海博和汉商律师事务所联合主办的「京沪刑辩双城记」系列论坛第二场“侵犯商业秘密罪精准辩护前沿探讨”在线上直播。

本文是北京周泰律师事务所合伙人陈容律师以《商业秘密罪“情节严重”认定与辩护》为主题的发言，从规范沿革、三种数额路径及典型案例三个层面，系统梳理了“情节严重”认定规则与辩护方法，并提出"先分行为、再选路径、后审参数"的五步审查法，厘清许可费、利润与商业价值的适用边界。整理刊发以飨读者。

全文共： 13649字 预计阅读时间： 30分钟

侵犯商业秘密案件的难点，通常不只是行为人是否复制文件、带走图纸或者下载代码，更在于如何将无形、动态并且高度依赖市场环境的技术信息，转换为刑法意义上的犯罪数额。商业秘密既不同于有形财产，也不同于可以直接按照市场价格计量的普通商品，其价值往往取决于秘密性、技术成熟度、产业化程度、市场竞争、替代技术以及权利人的实际经营能力。正因如此，同一份技术资料在不同案件、不同时间和不同使用范围内，可能呈现完全不同的刑法评价。

现行规范以“情节严重”作为侵犯商业秘密罪的入罪条件，并以合理许可使用费、权利人利润损失、行为人违法所得和商业秘密商业价值等作为核心数额路径。评估报告最终虽然往往只呈现一个数字，但该数字背后包含行为类型、秘密范围、市场替代、利润口径、技术贡献率、价值时点和因果关系等一系列前提。任何一个前提发生错误，都可能使评估结论整体失去基础。

因此，对侵犯商业秘密罪“情节严重”的认定，不能停留在“评估了多少钱”的表层结论，而应当按照“先认定商业秘密、再区分侵权行为、后选择计算路径”的顺序展开。以下从规范沿革、三种数额计算路径及典型案例三个层面，系统梳理许可费、利润和商业价值的司法认定规则与辩护方法。

法律规定及立法沿革：

从“重大损失”到“情节严重”

1. 商业秘密犯罪数额认定的基本问题

商业秘密是一种依赖保密状态而存在的竞争性利益。行为人盗取、复制或者使用相关信息后，权利人并不必然立即丧失对原有信息的占有，也不一定马上出现产品销量下降、利润减少或者客户流失。因此，侵犯商业秘密所造成的损害，常常具有隐蔽性、延迟性和不确定性。旧有规范若仅以现实损失作为入罪依据，就容易出现行为已经严重威胁秘密性，却因尚未投产、尚未销售而无法证明犯罪数额的问题。

侵犯商业秘密罪的规范演进，实质上就是不断解决这一证明难题的过程：早期规则侧重权利人的现实损失，后来逐步纳入行为人违法所得，再进一步形成合理许可使用费、利润损失、商业价值和补救费用等多元路径，最终由“造成重大损失”的结果犯模式转向以“情节严重”为核心的情节犯模式。

2. 1997年《刑法》：以“重大损失”为核心的结果犯模式

1997年《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定，实施以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密，以及违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用所掌握商业秘密等行为，给商业秘密权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪；造成特别严重后果的，进入第二档法定刑。

这一规定采用典型的结果犯结构，犯罪成立与权利人的现实损害结果紧密相连。实践中，即使行为人已经盗走企业核心图纸、代码或者工艺资料，只要尚未来得及投产、销售，权利人的销量没有明显下降，行为人也没有形成违法所得，案件就可能因无法证明“重大损失”而难以追诉。由此形成一个现实悖论：行为越早被发现、危害越早被制止，反而越难证明犯罪数额。

3. 2004年司法解释：首次以数额明确“重大损失”

2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”；损失数额在二百五十万元以上的，属于“造成特别严重后果”。

该解释首次将抽象的结果要件转换为五十万元和二百五十万元两个明确数额档次，显著增强了规范的可操作性。但其基本思路仍以权利人现实损失为中心，办案机关仍需证明权利人少销售了多少产品、少获得了多少利润。对于非法获取但尚未使用、秘密性已经受到实质威胁的案件，数额证明困难并未得到根本解决。

4. 2010年立案追诉标准：违法所得进入追诉依据

2010年最高人民检察院、公安部发布的《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条规定，给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上、因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上、直接导致商业秘密权利人因重大经营困难而破产，或者具有其他给权利人造成重大损失情形的，应予立案追诉。

这一规定使认定路径由单纯的“权利人损失”扩展为“权利人损失加行为人违法所得”，并将导致企业破产作为独立追诉情形。其积极意义在于，行为人的获利也可以直接反映侵权行为的危害程度。但违法所得通常也要等商业秘密被投入生产经营并产生收益后才能形成，对单纯非法获取、尚未实际使用的行为，仍缺少稳定的计算方法。

5. 2020年追诉标准修改：入罪门槛降低与计算路径扩展

2020年9月，最高人民检察院、公安部修改侵犯商业秘密案件的立案追诉标准，将权利人损失和违法所得的入罪门槛由五十万元降至三十万元，并继续将直接导致权利人因重大经营困难而破产、倒闭等情形纳入追诉范围。

这一变化不能仅理解为数额门槛降低了二十万元。更重要的是，同期规范开始明确合理许可使用费、销售利润损失、商业价值和补救费用等不同计算方法，使“尚未使用”“竞争性使用”和“秘密性灭失”等不同侵权阶段，开始分别对应不同的数额认定路径。司法评价由单纯关注现实销量下降，逐步转向按照行为性质和危害形态选择计算方式。

6. 2020年《知识产权刑事司法解释（三）》：三种损失路径系统成型

2020年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条、第五条，在三十万元入罪标准基础上系统规定：以不正当手段获取商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，可以按照合理许可使用费确定损失；非法获取后又披露、使用或者允许他人使用的，原则上按照权利人销售利润损失确定，利润损失低于合理许可使用费时，以许可费为准；违反约定或者保密要求后披露、使用的，按照权利人销售利润损失确定；导致商业秘密为公众所知悉或者灭失的，按照商业秘密商业价值确定。

该解释还规定，研发成本和实施收益是综合判断商业价值的因素，权利人为减轻损害或者恢复系统安全所支出的合理补救费用可以计入损失。由此形成了较为完整的对应关系：许可费评价非法取得，利润评价竞争性使用，商业价值评价秘密性灭失。这一框架奠定了现行司法认定的基本结构。

7. 2021年《刑法修正案（十一）》：从“重大损失”转向“情节严重”

2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》对刑法第二百一十九条作出根本调整，将“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，将“造成特别严重后果”修改为“情节特别严重”，并将侵犯商业秘密罪的最高法定刑由七年提高至十年。同时，行为手段被明确扩展为盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段。

这一变化意味着侵犯商业秘密罪由以现实损害结果为中心的单一结果犯结构，转向综合评价行为方式、损害结果、违法所得、传播范围、再犯情况和经营影响的情节犯结构。损失和违法所得仍然是最常见、最重要的情节，但不再是唯一维度。需要强调的是，“情节严重”并不意味着可以脱离证据进行抽象判断，更不能由评估机构给出的结论数字直接替代行为分类、因果关系和刑事证明标准。

8. 2025年新司法解释：现行入罪与升档标准

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕5号）第十七条规定，给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上，或者违法所得数额在三十万元以上的，应当认定为“情节严重”。二年内因实施刑法第二百一十九条、第二百一十九条之一规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，损失或者违法所得数额在十万元以上的，也可以入罪。

直接导致权利人因重大经营困难而破产、倒闭，或者损失、违法所得达到相应入罪标准十倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。因此，现行数额结构通常可以概括为三十万元入罪、三百万元升档，再犯型案件十万元即可入罪。数额门槛是规范评价的重要起点，但仍应结合行为类型、证据基础和危害程度综合判断。

9. 2025年新司法解释：损失与违法所得分开认定

法释〔2025〕5号第十八条继续采用合理许可使用费、权利人利润损失和商业秘密商业价值三类损失路径，并规定权利人为减轻商业运营、商业计划损失，或者恢复计算机信息系统安全所支出的合理补救费用，可以计入损失。利润损失通常按照权利人销售量减少乘以权利人每件产品合理利润计算；销量减少无法确定的，可以按照侵权产品销量乘以权利人每件产品合理利润计算。

第十九条则单独规定违法所得，包括披露、允许他人使用商业秘密所获得的财物或者其他财产性利益，以及使用商业秘密所获得的利润。该利润可以按照侵权产品销量乘以每件侵权产品合理利润计算。现行解释将权利人损失和行为人违法所得分开规定，有助于防止把侵权人的销售收入、毛利或者经营利润未经转换就直接等同为权利人的损失，也有助于避免同一数额被重复评价。

10. 立法沿革的三条主线

第一条主线，是从结果犯到情节犯。1997年《刑法》要求“造成重大损失”，2021年以后改为“情节严重”，使非法获取而尚未实际使用的行为也可能进入刑法评价。第二条主线，是从单一损失到多元数额。2004年以权利人损失为中心，2010年纳入违法所得，2020年以后形成许可费、利润、商业价值和补救费用等多种路径。第三条主线，是从“先算数字”转向“先分行为”。现行规则要求首先判断属于非法获取型、竞争性使用型还是秘密性灭失型，再选择相应计算方法。

因此，“情节严重”并不是评估数字的同义词，而是对侵权方式、损害结果、违法所得、再犯情况和企业经营影响所作的综合规范评价。办理商业秘密案件，不能一开始就问“评估了多少钱”，而应先问行为人究竟实施了何种侵权行为、实际接触和使用了哪些秘密、造成了何种危害。行为分类一旦错误，后续的计算公式和评估结论就可能整体失去基础。

许可费、利润与商业价值：

理论争议及司法认定

1. 先分行为类型，再选择损失计算路径

现行规则下，侵犯商业秘密行为大体可以分为四类。第一类是非法获取但尚未披露、使用。行为人原本无权知悉商业秘密，通过盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等手段取得信息，原则上适用合理许可使用费。第二类是非法获取后又披露、使用或者允许他人使用，原则上按照权利人利润损失计算；利润损失低于合理许可使用费时，由许可费“保底”。

第三类是行为人原本因职务、合同或者授权合法接触商业秘密，后来违反保密义务使用，或者明知他人违法取得仍获取、披露、使用。这类案件主要按照权利人利润损失计算，司法解释并未普遍设置许可费保底。第四类是侵权行为导致商业秘密为公众所知悉或者灭失，此时按照商业秘密商业价值计算。区分“原本无权接触”与“原本合法接触”，区分“竞争性使用”与“秘密性公开”，是数额认定的第一道关口。

2. 合理许可使用费

（1）法定适用范围与“许可费保底”

合理许可使用费最典型的适用场景，是行为人原本没有权限，却以不正当手段取得商业秘密，尚未来得及生产、销售或者向外扩散。此时权利人可能尚未出现现实销量下降，但行为人已经无偿取得本应通过市场交易才能获得的使用机会，因此司法解释允许以该项商业秘密的合理许可使用费确定损失。

行为人非法获取后又披露、使用或者允许他人使用的，先按照权利人利润损失计算；利润损失低于合理许可使用费的，以许可费确定损失。这就是所谓“许可费保底”。但对员工因职务合法接触商业秘密、离职后违反保密义务使用的案件，法定主要路径是利润损失，不能不加区分地直接适用许可费。司法认定首先必须回答：行为人是“原本无权接触而非法取得”，还是“原本合法接触但后来违约使用”。

（2）许可费的理论基础与主要争议

支持许可费路径的观点通常被概括为“应付未付说”。行为人如果通过正常交易取得商业秘密使用权，本应支付许可对价；其通过非法手段免费取得，相应许可费用可以被视为权利人丧失的财产利益。该路径可以弥补尚未投产、尚未销售时没有现实利润损失的证明空缺，使非法获取行为本身获得刑法评价。

反对意见则指出，许多商业秘密并不存在公开许可市场，权利人也可能从未打算许可竞争对手使用。在此情况下，评估机构模拟的许可交易可能将尚未实现、甚至根本不会发生的未来收益，转换为已经发生的刑事损失。较为稳妥的立场是：司法解释允许采用许可费，并不意味着降低刑事证明标准。虚拟许可费必须建立在真实可验证的交易条件、合理范围和参数基础上。许可费可以是假设交易，但不能是假设犯罪。

（3）实际许可合同的可比性审查

权利人曾对外许可同一或者类似商业秘密时，实际许可合同通常是最直接的参照，但“存在一份许可合同”并不等于“合同价就是本案合理许可费”。首先应审查许可双方是否为关联公司、母子公司或者存在控制关系，交易价格是否具有市场独立性；其次应核实合同是否真实付款、开票、纳税并持续履行，防止以未履行或者事后形成的合同作为数额依据。

还应审查许可合同的技术范围是否与本案具体秘点一致，是否混入专利、商标、软件、技术服务或者整套技术包；许可性质属于普通许可、排他许可还是独占许可；许可期限、地域、产品线、客户范围是否与行为人实际取得和可能使用的范围相当；合同是否因诉讼、税务安排或者集团内部核算而形成特殊价格。可比性不足的合同，只能作为有限参考，必要时应当调整或者排除。

（4）虚拟许可费评估模型中的关键参数

没有真实许可合同的，评估机构往往采用收益法、许可费节省法等模型。辩护审查不能只看最后一个数字，而应将模型拆解到每一个参数。需要核实预测收入如何确定，是否把行为人未进入的市场、未覆盖的产品线和根本不具备实施能力的业务全部计入；技术经济寿命是否考虑技术迭代、公开时间和替代技术；许可费率、技术分成率所依据的行业样本是否与涉案技术、市场阶段和交易性质相当。

还应审查利润率是否采用权利人真实历史数据并剔除异常年度，折现率、市场份额、许可期限、地域和许可性质如何确定，是否把普通、有限、一次性的使用机会假设为永久、全球、独占许可。许可期限、费率或者预测收入任何一项发生变化，都可能使评估结论相差数倍甚至数十倍。刑事案件中的评估人员必须说明参数来源、推导过程和敏感性，并接受有效质证。

（5）合理许可使用费的辩护审查清单

第一，审行为。确认行为人是否确属以不正当手段获取商业秘密；具有正常权限、工作职责或者权利人授权的，不能仅因复制、下载就当然认定非法获取。第二，审对象。评估对象必须限定为已经查明并实际取得的具体秘点，不能把未被获取的资料、公开技术和整套技术包一并计价。第三，审交易性质。许可使用权与永久转让、独占转让不同，不能把技术买断或者整体转让总价直接作为许可费。

第四，审范围。实际取得的技术内容、期限、地域、产品线、传播人数和使用能力，是否支持评估报告设定的许可范围。第五，审证据。可比合同、财务数据、行业样本和参数来源能否核实，评估人员能否对关键假设作出可重复说明。量刑层面还应关注，尚未披露、使用或者允许他人使用，是现行司法解释明确列举的从轻情形。即使许可费达到入罪标准，危害停留在非法获取阶段，也应在量刑和案件处理方式上得到充分体现。

3. 权利人利润损失与行为人违法所得

（1）现行公式与概念区分

权利人利润损失通常按照“权利人因侵权减少的产品销售数量乘以权利人每件产品合理利润”计算。权利人销量减少无法确定的，可以按照“侵权产品销售数量乘以权利人每件产品合理利润”计算。商业秘密用于服务或者其他经营活动的，则按照权利人因侵权减少的合理利润确定。

违法所得则关注行为人通过披露、允许他人使用商业秘密获得的财物或者其他财产性利益，以及使用商业秘密获得的利润。必须严格区分权利人损失、侵权人销售收入、侵权人毛利和违法所得。销售收入是营业规模，毛利只是扣除部分成本后的会计指标，违法所得关注行为人非法获利，而权利人损失关注权利人因侵权少获得的收益。不同概念对应不同事实基础和扣除规则，不能相互替代。

（2）“合理利润”的口径：毛利润、营业利润还是净利润

毛利润通常以销售收入扣除直接生产成本计算，优点是计算相对简便、较少受到企业整体费用分配和账簿操纵影响；缺点是可能把销售、管理、研发、售后等必要经营成本也误计为权利人损失。营业利润在毛利润基础上继续扣除与涉案经营直接相关的销售、管理等必要成本，理论上更接近企业因少销售产品而实际减少的经营收益。

净利润还要扣除税费、财务费用和营业外收支，可能受到企业整体融资结构、税务安排和非经常性事项影响，未必能够准确反映涉案产品利润。司法认定不宜机械规定一律采用某一种口径，而应审查拟扣除费用是否真实发生、是否为生产销售涉案产品所必需、是否同时服务其他业务，以及是否存在关联交易、虚增费用或者通过低价转让转移利润的情况。

（3）销量替代与因果关系：“卖一件”不当然等于“少卖一件”

以侵权产品销量推定权利人销量减少，隐含着侵权产品与权利人产品之间存在“一件对一件”的市场替代关系。司法解释提供了计算公式，但并未取消因果关系。实务中应审查权利人与侵权人是否处于同一地域和同一细分市场，产品功能、质量、价格和客户群是否接近，市场上是否还有其他竞争者和替代产品。

还应判断权利人是否具有足够产能、库存和销售渠道承接相关订单，侵权客户原本是否会购买权利人产品，权利人销量变化是否由市场需求、技术迭代、价格策略、产品质量或者自身经营问题造成。只有在市场替代关系具有充分事实依据时，才能将侵权销量作为权利人销量减少的替代指标。任何推定都必须接受证据印证和排除合理怀疑标准的检验。

（4）财务数据与成本扣除：评估不能脱离原始凭证

利润评估不能只依赖权利人或者侵权企业自行制作的汇总表。销售数量应当由销售合同、发票、银行流水、出库单、物流记录、客户证言和ERP数据相互印证；还应核对销售型号是否确实使用涉案商业秘密，是否将未使用涉密技术的其他型号、合法业务或者不在涉案期间的交易混入计算。

成本方面，应审查原材料、人工、能耗、运输、售后、销售佣金等是否按照涉案产品真实归集，固定成本与变动成本是否合理区分，关联采购、关联销售、虚增费用、低价转移利润和账外经营是否影响利润率。有效的辩护方法，是把“评估报告”拆回会计科目、原始凭证和具体产品，逐项检验每一个数字能否与涉案秘点建立真实对应关系。

（5）技术贡献率：先审查部分技术能否与整体产品分割

涉案商业秘密往往只是整套设备、软件或者工艺中的一部分。确定利润基础时，首先应判断涉案秘密是否对应可以独立销售的零部件、模块或者工序，该部分是否能够单独定价、单独核算成本和利润，权利人和市场主体在交易中是单独销售该部分，还是只能整体销售。

如果商业秘密对应的部分可以分割，原则上应先以该零部件、模块或者工序的利润为基础；行为人只在部分型号、部分功能或者部分期间使用涉案秘点的，也不能将全部产品、全部业务和全部期间的利润纳入计算。不能因为一个参数、一个零部件或者一段代码被使用，就直接计算整机、整套系统或者整个平台的全部利润。

（6）技术贡献率：再审查商业秘密对整体利润的贡献程度

即使涉案技术与整体产品难以完全分割，也要区分产品利润由哪些因素共同创造。涉案商业秘密、其他专有技术、公开技术、专利、品牌、渠道、资本投入、售后服务和管理能力，都可能对产品利润产生影响。若涉案秘密只是局部优化、非核心参数或者可替代工艺，应结合其对产品功能、成本、性能和客户购买决策的作用，合理扣减技术贡献率。

只有在涉案秘密属于关键核心技术，在整体方案中起决定性作用，没有该技术产品就无法实现主要功能，并且在技术、交易和财务上与整体方案不可拆分时，司法实践才可能按照整体产品利润计算。整体产品利润是一项严格例外，而不是侵犯任何一个秘点后的当然结论。控方应当对“核心性、决定性和不可分割性”承担充分证明责任。

（7）利润损失的辩护审查清单

利润损失路径可以归纳为六项审查：第一，销售数量、型号、期间和客户是否有原始证据；第二，侵权销售与权利人销量减少之间是否具有真实的市场替代关系；第三，毛利、营业利润或者净利润的选择依据是否合理，必要成本是否真实扣除；第四，涉案产品范围是否准确，是否混入未使用秘点的产品和合法业务；第五，是否审查部分与整体、秘点与通用技术、技术与品牌渠道之间的贡献关系；第六，同一期间的利润损失、许可费、违法所得和补救费用是否被重复叠加。

利润路径最核心的要求是：不能只证明侵权人销售了多少产品，还必须证明这些销量和利润在多大程度上由涉案商业秘密造成。销售事实只是计算的起点，市场替代、技术贡献和因果关系才是数额能否成立的基础。

4. 商业秘密商业价值

（1）严格限定于“已为公众所知悉或者灭失”

商业价值路径的适用前提，不是商业秘密被某个竞争企业掌握，也不是少数员工查看或者复制了资料，而是侵权行为导致商业秘密进入不特定公众可以获得的状态，或者载体、信息灭失，使权利人无法继续凭借秘密性获得竞争优势。典型情形包括将技术内容写入公开发表的论文、上传至开放互联网、以商业秘密申请专利并因专利公开而丧失非公知性，以及唯一载体毁损且信息无法恢复。

商业秘密被一家竞争企业取得、被少数员工查看、复制到个人设备或者在封闭群体内传播，可能构成获取、使用或者披露，但不当然导致“公众知悉”。适用商业价值路径时，首先应查明究竟是谁可以获得相关信息、通过何种渠道获得、是否达到不特定公众可获得的程度。若秘密性仍然存在，只是发生有限范围的泄露，就不能直接按照整个商业秘密价值计算损失。

（2）商业价值不等于研发成本

司法解释规定，商业秘密的商业价值可以根据研究开发成本、实施商业秘密的收益等因素综合确定。“综合确定”并不等于“商业价值等于研发成本”。研发成本反映企业过去投入了多少，商业价值反映商业秘密在被侵权时能够带来多少现实或者预期竞争利益，二者在时间、功能和经济含义上并不相同。

高投入技术可能已经落后、没有市场或者无法产业化，其案发时价值可能远低于历史成本；低成本形成的配方、关键参数或者客户信息，也可能因市场前景广阔而具有较高价值。研发成本只是证明商业价值的证据之一，而不是商业价值本身。将项目历史总投入未经筛选直接作为刑事损失，容易把企业经营成本、失败研发和其他成果投入一并转嫁给被告人。

（3）商业价值的综合判断因素与价值时点

认定商业价值，应综合考察技术的剩余经济寿命、产业化程度、历史收益和订单、未来收益基础、替代技术、技术迭代速度、公开文献、市场需求、竞争状况、权利人的实际实施能力，以及涉案秘点在整体技术体系中的作用。只有这些因素与具体秘点相对应，才能形成具有刑事证明力的价值判断。

价值时点原则上应以商业秘密被公开或者灭失时为基准。公开以后继续发生的研发投入，通常不能倒推为此前侵权行为造成的损失；数年前形成的研发成本，也应考虑技术折旧、设备淘汰、市场变化和已公开信息，不能按照历史投入原额直接认定案发时价值。价值判断必须对应侵权行为发生时的真实技术状态和市场条件。

（4）公开范围与研发费用归属

一份论文、专利申请或者网络资料可能只公开若干秘点，必须逐项比对公开内容与权利人主张的秘密点，不能由“部分相同”推导出“整套技术全部灭失”。若仅有部分参数或者局部工艺进入公众领域，商业价值计算也应限定于相应部分，而不能将未公开的图纸、代码和技术方案全部纳入。

研发费用应当与具体秘点建立关联。通用设备购置、办公场地、一般管理费用、失败项目支出、已经形成其他专利、软件或者工艺成果的费用，以及与涉案秘点无关的人员成本，应当剔除或者合理分摊。同一研发项目形成多项成果时，项目总成本需要在不同成果之间合理分配。辩护人应从“项目总投入”反向追溯到具体秘点、具体研发人员、具体期间和原始支出凭证。

（5）重复计算与商业价值辩护清单

商业价值已经整体评价秘密性灭失所造成的损害后，原则上不能再把同一期间、同一对象的许可费、利润损失和全部研发成本简单相加，否则会形成重复评价。补救费用也只能限于为减轻商业运营、商业计划损失或者恢复系统安全所实际发生的合理支出，不能将一般维权成本和无关经营费用全部纳入。

商业价值路径应依次审查：是否真正达到公众知悉或者灭失；公开的是全部还是部分秘点；价值时点是否正确；研发成本是否与具体秘点相关并已合理分摊；是否考虑剩余经济寿命、技术折旧、替代技术和权利人实施能力；是否与利润、许可费和补救费用重复。可以概括为两句话：文件被公开，不等于整个技术体系灭失；项目花了多少钱，也不等于商业秘密就值多少钱。

5. 三种计算路径的实务边界

许可费不能虚构化。假设交易必须具有真实、可比和可验证的基础，许可对象、期限、地域、许可性质和模型参数均须达到刑事证明标准。利润不能当然化。侵权销量不当然等于权利人销量减少，整体产品利润也不当然全部由涉案商业秘密创造。商业价值不能成本化。研发成本只是商业价值的参考，部分公开也不等于整套商业秘密全部灭失。

三种路径的统一审查顺序是：先审行为类型是否选对，再审计算方法是否适用；先审计算对象和范围，再审数据与参数；最后审查因果关系、技术贡献率、价值时点和是否重复计算。评估结论必须建立在具体侵权行为和具体秘点之上，不能脱离案件事实单独存在。

典型案例

汪某文侵犯商业秘密案：非法获取与合理许可使用费

（1）基本案情

2020年4月至2021年4月，汪某文在芜湖某汽车公司任职。其准备跳槽至浙江某新能源汽车公司从事电器研发工作。2021年4月4日晚，为将原公司的汽车开关控制技术带至新公司，汪某文将自己无权限查看的智能车技术中心两名组长电脑硬盘拆卸带离，并将硬盘内某型号汽车开关系统“中控台开关总成”“一键启动按钮”等技术资料上传至个人网络存储空间。

经评估，两份技术信息的合理许可使用费为一百一十四万元。公开材料没有显示其已经将涉案技术投入生产经营，也没有形成可以计算的销售利润。案件的核心争点在于：在尚未证明生产、销售和现实利润损失的情况下，单纯非法获取商业秘密是否达到“情节严重”。

（2）裁判认定逻辑

法院认定涉案技术图纸所载技术信息属于商业秘密，汪某文对两名组长电脑中的涉案资料没有查看权限。其拆卸并带走电脑硬盘、上传个人网络存储空间的行为，属于以“盗窃”这一不正当手段获取商业秘密，而不是一般的内部违规复制。权限事实由此决定了行为性质，也决定了数额计算路径。

对于以不正当手段获取、尚未披露或者使用的商业秘密，可以按照合理许可使用费确定损失，不要求已经用于生产经营并造成利润下降。一百一十四万元超过现行三十万元入罪标准，法院据此认定“情节严重”，构成侵犯商业秘密罪。该案表明，合理许可使用费解决的正是“已经非法取得，但危害尚未转化为现实利润”的数额证明问题。

（3）案例启示与辩护重点

第一，权限事实决定行为类型。应细查劳动合同、岗位职责、系统权限、技术资料接触范围和日常工作流程。有权接触与无权接触，对能否认定不正当手段获取以及能否适用许可费路径具有根本影响。第二，即使可以采用许可费，一百一十四万元的形成过程仍应接受质证，包括许可期限、地域、许可性质、技术范围、是否存在可比许可，以及是否将未被获取的资料纳入评估。

第三，实际危害程度影响量刑。未披露、未使用、未扩散，及时删除、返还，认罪认罚、赔偿并取得谅解，均应作为从轻、免予刑事处罚或者争取不起诉的重要依据。该案可以概括为：非法获取可以单独入罪，但合理许可使用费不能脱离实际取得范围和刑事证明标准。

中某科技有限公司、陆某昌等侵犯商业秘密案：整体利润与技术贡献率

（1）基本案情

汇某设备公司自主研发高端电子元件气氛烧成炉核心技术。陆某昌曾任售后经理，司某律曾任网络管理员，二人均签订保密及竞业禁止协议。2017年，徐某承诺给予好处费，引诱司某律将服务器内采取保密措施的烧成炉技术图纸解密并拷贝，司某律获得现金、股份及解密费。

陆某昌离职加入中某科技公司后，利用上述图纸生产与权利人烧成炉功能高度近似的窑炉，并销售给权利人原有客户。经鉴定，涉案图纸中“凹面砖”相关参数属于非公知技术信息，与侵权产品图纸构成同一；权利人销售利润损失被认定为五百余万元。案件争点是：只侵犯整套图纸中的部分技术信息，能否按照整套烧成炉产生的利润计算损失。

（2）认定逻辑与裁判结果

办案机关认为，“凹面砖”技术直接关系烧成炉炉顶是否坍塌、变形以及产品烧结效果，是权利人在研发最后阶段经反复实验才取得的关键参数。该技术在整体方案中起决定性作用，与整套烧成炉技术难以分割；行业交易模式也是整炉制造、整体销售和售后维修。

据此，案件按照侵权产品销售量乘以权利人每件产品合理利润计算损失，并按照整体技术方案产生的利润认定权利人损失五百余万元。2022年6月，法院对中某科技公司判处罚金，对陆某昌、司某律、徐某等相关人员分别判处刑罚。该案的裁判逻辑可以概括为：核心性、决定性和不可分割性同时具备时，才可能按照整体产品利润计算。

（3）案例启示与辩护边界

该案并未确立“侵犯一个秘点即可计算整机利润”的普遍规则，而是对关键核心、具有决定性且不可分割技术的例外处理。辩护中应围绕三层事实展开：涉案秘点是否真正决定产品主要功能；是否存在可替代技术或者其他合法技术共同实现功能；涉案技术与整体产品能否在技术、交易和财务上分割。

如果涉案信息只是参数优化、局部工艺、辅助模块或者可替代零部件，就应以对应部分利润为基础，并进一步扣减技术贡献率。整体利润不是默认值，办案机关必须证明“核心、决定性、不可分割”。只要其中一个条件不能成立，就应重新限定计算范围。

纪某民等四人侵犯商业秘密案：专利公开与商业价值

（1）基本案情

某制袋机械公司主营制袋机研发、生产和销售，核心技术包括“共轭凸轮控制的上头卡装置”“纸袋翻转装置”等。纪某民等四人曾任总经理、副总经理和机械设计主管，并签订保密协议。离职前后，有人备份公司全部电子机械图纸，有人复制上述两项核心技术及L型制袋机图纸，修改公司名称后用于生产相似设备，销售金额二百六十五万元。

2019年起，四人将两项技术信息直接使用或者部分修改后申请实用新型专利。专利申请公开后，涉案技术信息进入公众可以获得的状态。经鉴定，专利披露内容与权利人两项技术信息相同或者实质相同；经评估，两项技术信息研发价值合计二百零七点三五万元。案件争点是：将商业秘密申请专利并公开后，损失应按照销售利润、研发成本还是商业价值认定。

（2）认定逻辑与裁判结果

本案关键后果不是一般使用，而是通过专利公开使两项技术信息为公众所知悉，商业秘密的非公知性和竞争优势由此丧失。检察机关围绕非公知性、同一性、专利公开内容和研发材料补充证据，参考具体技术信息的研发成本，综合认定其商业价值。

四名被告人共赔偿权利人二百八十一万元，并与权利人达成专利返还协议，以降低商业秘密公开后的持续损害。2022年2月，法院分别判处四人有期徒刑一年九个月至二年不等，均适用缓刑并处罚金，同时禁止缓刑期间从事制袋机相关经营活动。该案确立的规则是：申请专利导致商业秘密公开的，可以参考研发成本等因素综合认定商业价值。

（3）案例启示与辩护重点

第一，应逐项比对公开范围。专利文件公开部分技术内容，不代表权利人主张的全部图纸、参数和工艺均丧失非公知性。第二，研发成本必须归属于具体秘点，项目总投入中与其他设备、通用技术、失败研发和一般管理相关的费用应予剔除或者分摊。

第三，商业价值必须对应公开时点，应考虑剩余经济寿命、技术折旧、替代技术、市场需求和权利人的实际实施能力。第四，刑事救济不仅是判刑，专利返还、赔偿、从业禁止和诉讼保密措施可以共同降低持续损害、修复权利人的竞争利益。该案可以概括为：研发成本可以证明价值，但必须经过秘点范围、成本归属和价值时点三重检验。

商业秘密犯罪数额辩护的“五步审查法”

1. 第一步：锁定商业秘密

首先应明确权利人主张的具体秘点、信息载体、非公知性、商业价值性和保密措施，不能将整套图纸、全部代码、整个研发项目或者企业所有技术资料笼统作为评估对象。商业秘密的范围决定侵权行为的范围，也决定许可费、利润和商业价值的计算边界。

2. 第二步：分类侵权行为

应区分行为人是以不正当手段非法获取，原本合法接触后违反保密义务使用，明知他人违法取得仍获取、披露、使用，还是通过专利、论文、互联网等渠道导致商业秘密公开灭失。行为类型不同，法定计算路径不同。不能先有评估结论，再倒推行为类型。

3. 第三步：限定计算范围

应查明行为人实际取得、使用和传播了哪些技术内容，涉及哪些产品型号、期间、地域、客户和市场。对未被获取、未被使用、已经公开或者与涉案行为无关的技术资料，应当排除；对只在部分型号、部分功能和有限期间使用的，应相应缩小计算范围。

4. 第四步：拆解数据和参数

应回到许可合同、财务凭证、销售记录、市场证据、研发资料和评估模型，逐项验证交易可比性、销售数量、成本归集、利润口径、技术寿命、许可费率、折现率和研发费用归属。评估报告不是不可质疑的科学结论，而是一套建立在事实假设和参数选择之上的推理过程。

5. 第五步：检验因果关系与重复评价

最后应审查侵权销量与权利人销量减少之间的市场替代关系，涉案秘点对整体产品利润的技术贡献率，商业价值的确定时点，以及许可费、利润损失、违法所得、商业价值和补救费用之间是否重复计算。只有行为、范围、数据和因果关系能够相互印证，数额结论才可能达到刑事证明标准。

结语

商业秘密犯罪数额辩护的核心，不是简单寻找一个更低的评估数字，而是回到数字背后的行为分类、事实基础和推理过程。真正决定罪与非罪、轻罪与重罪的，往往不是评估报告最后一页的结论，而是该结论能否与具体秘点、具体侵权行为和真实市场损害建立严格对应关系。

许可费、利润和商业价值分别评价不同类型的危害：许可费评价无偿取得使用机会，利润评价竞争性使用造成的市场替代，商业价值评价秘密性公开或者灭失。只有坚持先分行为、再选路径，先限范围、再审参数，最后检验因果关系和重复评价，才能实现对侵犯商业秘密行为的准确打击，也才能避免将企业经营风险、技术历史投入和假设性收益不当转化为刑事责任。

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