新规施行，企业跨境担保须防范哪些风险

刘兴成（财经法律评论员）

7月1日起《国务院关于对外投资的规定》正式实施。该规定对有效担保的法定条件做了强调，其中第十二条明确规定，投资者对外投资活动依法需要履行核准备案、信息报告、跨境资金登记等手续的，应当依照国家有关规定办理，如实提交有关材料，并配合有关主管部门的监督检查。

随着新规落地，“境内企业为境外债务担保之法定条件”这一话题在近期引发行业广泛关注，而湖北省武汉市江夏区法院受理的武汉顺联房地产公司重整破产案，恰好为这一规则的现实适用提供了典型参照：该案的债权人名册中涉及陈某某、吴某某两位债权人，此二人均系境外人士，两项债权合计超18亿港元，这两笔债权均来源于顺联公司为境外个人债务做担保而形成。

境内企业究竟能不能为境外债务（包括境外个人债务）做担保？其签订的担保合同是否有效？有专家观点认为，这种担保没有制度障碍，前提是需要满足法定条件。

伴随着对外开放的高质量发展、对外商业活动的增多以及资本流动的加速，境内企业为境外债务担保或者背书的情形必定会越来越多，此类商业需求亦当与日俱增，因此更有必要在实务操作的层面对专家观点的留白部分进行填补。

毫无疑问，根据《跨境担保外汇管理规定》（汇发〔2014〕29号），境内企业为境外债务（包括个人债务）提供担保，在符合法定条件并完成外汇登记等合规程序的前提下，是合法有效的，但如果未经批准或登记，就可能影响履约能力甚至被认定为无效。

这里需要特别注意的是，有以下三种情形会导致担保合同无效：一是担保行为未经（境内企业）内部决议，尤其上市公司未披露且未经有权机构批准；二是担保债务涉及赌博、洗钱或其他违法犯罪活动；三是担保用于规避外汇管制、虚假贸易套利、向境外非法转移资产，或适用法律约定排除中国强制性规定（如约定境外法完全排除中国公司法决议要求）且被法院认定损害社会公共利益（公序良俗）。

如果是为境外非全资子公司或无股权关系的主体提供担保，还须做出充分的商业合理性说明；上市公司提供内保外贷须同时满足公司法决议+信息披露义务，否则相对方可主张担保不生效；非融资性内保外贷（如履约保函）虽需登记，但部分地方执行尺度存在差异，事前须与当地外汇管理机构沟通。

实务中，企业跨境担保须遵循以下步骤：履行公司决议→披露（如适用）→签约→15日内外汇登记→留存真实商业文件备查。具体来说，担保人（境内企业）首先得履行公司章程规定的内部决议程序（股东会/董事会决议）；担保类型若属于内保外贷（担保人境内、债务人与债权人境外）的，须在签约后15个工作日内向所在地外汇局办理签约登记；基础交易要求真实、合规，资金用途不违反外汇管理规定（如不得直接或间接调回境内使用）。

应当强调，依据2014年《跨境担保外汇管理规定》（汇发〔2014〕29号）及司法实践，非银行机构须在担保合同签约后15个工作日内向所在地外汇局办理内保外贷签约登记，否则履约时无法购汇对外支付。也就是说，根据该规定，外汇登记虽然不再作为担保合同生效要件，但非银行机构未登记将导致无法合法购汇履约。

另据《境内机构对外担保管理办法》，担保人（境内企业）净资产还须具备代偿能力（通常要求担保债务余额应少于企业净资产的50%），且不得为亏损企业或外商投资企业外方股东债务提供担保。若为境外无股权关系第三方（非子公司/联营企业）担保，或者为无真实交易背景的债务担保，可能被认定无效或构成违规跨境资金流动，甚至遭外汇管理机构处罚（警告、罚款、暂停业务），或被刑事追究。