公安机关作出的嫖娼类处罚决定往往存在较大的争议，被法院撤销

1.吴建武不服仙游县公安局治安行政处罚案

审判法院：福建省莆田市中级人民法院

案号：(2020)闽03行终61号

裁判理由：

原审法院查明，吴建武系仙游县××城街道光烽国际酒吧的顾客。2019年4月21日晚，原告在该酒吧看中在该酒吧T台走秀的余小晚（工号729），欲带其出台开房，遂以向余小晚送花环的形式（该酒吧的经营模式，顾客可向走秀女孩送价值200元-5000元不等的花环，之后由走秀女孩与酒吧按比例分成）向酒吧营销部负责人杨俊驷微信转账支付了5000元，随后吴建武带余小晚到仙游花园宾馆（又名仙游宾馆）开房。余小晚回到酒吧后，杨俊驷向余小晚微信转账支付了3000元，另外2000元为余小晚充值为花环。2019年4月26日，仙游县公安局民警在工作中发现仙游县××城街道光烽国际酒吧内存在卖淫现象，次日，仙游县公安局予以受案登记。经仙游县公安局调查查明，2019年4月份一天，吴建武在仙游县××城街道光烽国际酒吧内以5000元的价格带卖淫女余小晚到仙游县仙游宾馆发生性关系。同年9月11日，仙游县公安局向吴建武告知拟对其作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并制作了告知笔录。同日,仙游县公安局作出并向吴建武送达仙公（鲤城）行罚决字[2019]00312号《行政处罚决定书》，决定对吴建武处以行政拘留10日并处罚款5000元。当日，吴建武被送往仙游县拘留所执行拘留，罚款未交纳。吴建武不服该处罚决定，遂于2019年10月18日直接向本院提起行政诉讼。

本案的焦点问题是吴建武是否存在嫖娼行为？根据最高人民法院关于如何适用《治安管理处罚条例》第30条（现《治安管理处罚法》第66条）规定的答复。此《答复》认为，“卖淫嫖娼一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定”。公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中指出，“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼，对行为人应当依法处理”。同时，公安部在公复字[2003]5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中对卖淫嫖娼概念和具备的条件作出了更明确的说明。“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。”由此可以看出，卖淫嫖娼是不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性行为的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为。对尚未发生性关系的，构成卖淫嫖娼行为必须同时具备以下条件：（1）行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致；（2）已经谈好价格或者已经给付金钱、财物；（3）已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的。结合本案，上诉人吴建武到仙游县××城街道光烽国际酒吧消费，在观看酒吧T台走秀环节时，看上了其中一个号牌为729的演员（余小晚），遂向余小晚赠送价值5000元的花环（该酒吧的经营模式，顾客可向走秀女孩送价值200元-5000元不等的花环，之后由走秀女孩与酒吧按比例分成），向酒吧营销部负责人杨俊驷微信转账支付了5000元后，吴建武即带着余小晚到仙游宾馆开房。从以上内容可以看出，虽然吴建武有支付金钱给酒吧员工，且带了余小晚到宾馆，但吴建武发生该行为时间在2019年4月21日，而公安部门发现案件时间在2019年4月27号，并未当场发现吴建武与余小晚之间有发生性关系，吴建武在公安机关所作的笔录中也否认两人之间发生了性关系，故公安机关认定吴建武与余小晚之间发生性关系的事实缺乏主要证据。同时，从上述事实中可以看出，吴建武赠送价值5000元的花环系支付给酒吧工作人员，其与余小晚之间并没有就卖淫嫖娼进行过交谈，双方之间在主观上没有达成一致，不符合上述最高院与公安部的答复中关于认定嫖娼的特征。

本院认为，行政机关实施行政处罚，应当根据“案件事实清楚、证据确实充分”的原则，本案中，认定嫖娼事实成立除了主观上双方必须就卖淫嫖娼达成一致以外，客观上还必须完成给付金钱、财物并发生性行为。但是，本案公安机关认定吴建武存在嫖娼行为，并与余小晚发生了性关系，该事实存在主要证据不足的情形，故公安机关认定吴建武构成嫖娼并对其作出行政处罚事实不清，证据不足。综上，上诉人吴建武的上诉理由成立，应予以支持。被上诉人仙游县公安局作出被诉行政处罚决定，认定事实不清，主要证据不足，依法应予以撤销。原审法院判决驳回诉讼请求不当，本院予以纠正。

判决结果：撤销

2.刘峰不服衡阳市公安局雁峰分局治安行政处罚案

审判法院：衡阳铁路运输法院

案号：（2020）湘8602行初2号

裁判理由：

经审理查明，2019年11月11日晚19时许，原告、王金亚、彭彪三人在衡山县通过电话联系一起去衡阳市嫖娼，并在衡山县城关派出所门口汇合，走南岳高速到达衡阳市区，由王金亚负责与卖淫场所联系后，三人于当日20点45分到达水岸假日酒店，然后由场所经理李磊将三人带至酒店4楼，之后李磊带来一批卖淫女供三人挑选，并介绍了工号及相应的价位和服务内容，王金亚先选了一名卖淫女吴美佳并进入该酒店508房间，原告当时未选定卖淫女。李磊后又另带一批卖淫女让原告和彭彪挑选，原告选定了卖淫女梁艳并一起进入到该酒店513房间。原告与梁艳尚未发生性关系，即被来该酒店执法检查的民警查获。2019年11月12日，被告对原告制作了《公安行政处罚告知笔录》，告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和享有的陈述、申辩权利，其中事实描述为“2019年11月11日21时许，违法行为人刘峰在雁峰区水岸假日酒店4楼513房接受卖淫女梁艳提供的‘波推’、‘口交’、‘性关系’等性服务被查获。”原告在该《公安行政处罚告知笔录》上的“是否提出陈述和申辩”的栏目内，注明“是”。被告对原告制作的询问笔录中，注明了原告被口头传唤至被告执法办案区的起始时间，原告签名并捺了手印。

2019年11月13日，被告对原告作出0516号处罚决定，该决定载明：“……现查明：2019年11月11日21时许，违法行为人刘峰与违法行为人王金亚相约到雁峰区水岸假日酒店4楼嫖娼，违法行为人刘峰经卖淫场所工作人员介绍，与卖淫女梁艳达成以1,180元的价格提供80分钟卖淫服务的卖淫嫖娼意向，二人刚进入513房尚未来得及发生性关系即被查获。……根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，现决定对刘峰行政拘留五日。……被处罚人如不服本决定，可以在收到本决定书之日起……六个月内依法向衡阳市雁峰区人民法院提起行政诉讼。”同日，被告对梁艳作出雁公（治）决字[2019]第0503号《公安行政处罚决定书》，该决定载明：“……现查明：2019年11月11日19时及21许，违法行为人梁艳在雁峰区水岸假日酒店4楼512房、513房以盈利为目的，为违法行为人刘峰提供‘波推’、‘口交’、性交易等卖淫交易被查获。……”

另查明，2019年11月12日，被告对李春梅的《询问笔录》中载明“虽然我的标价为一次全套服务为人民币1,180元（有时候也会根据折扣，报给客人价格为980或者1080）”。

本院认为，被告具有对本行政区域内违反治安管理的行为给予治安行政处罚的法定职责。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”该规定对卖淫嫖娼行为如何处罚作了明确规定，但对卖淫嫖娼的概念以及如何认定没有作具体的解释。国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字﹝2001﹞4号批复的请示》的复函中指出，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。该复函征求了全国人大常委会法工委意见，认为“公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，中华人民共和国公安部公复字﹝2001﹞4号批复的内容与法律的规定是一致的”。中华人民共和国公安部2003年9月24日公复字﹝2003﹞5号《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中对卖淫嫖娼的概念和具备的条件作出了更明确的说明，“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。”《湖南省公安行政处罚裁量权基准》第七十六条规定:“嫖娼的行为……1.情节较轻的违法行为情形:(1)已商量好价钱或者已付给金钱、财物并着手实施，但尚未发生性关系的;……处罚基准:处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”由此可以看出，卖淫嫖娼是不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。对尚未发生性关系的，构成卖淫嫖娼行为必须同时具备以下条件：1.行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致；2.已经谈好价格或者已经给付金钱、财物；3.已经着手实施。结合本案，可以认定原告与梁艳主观上就卖淫嫖娼达成了一致，争议焦点是双方是否谈好价格。0516号处罚决定载明：“现查明：……违法行为人刘峰经卖淫场所工作人员介绍，与卖淫女梁艳达成以1,180元的价格提供80分钟卖淫服务的卖淫嫖娼意向，……”，但被告未提供有效证据证明原告与梁艳或者与其他人就涉案卖淫嫖娼行为商谈过价格，原告与梁艳亦未供述过曾商谈过价格，亦未提供有效证据证明原告选定梁艳时梁艳配带了工牌、有人已经介绍价格或者原告明知梁艳提供卖淫嫖娼服务的标价。另2019年11月12日，被告对李春梅的《询问笔录》亦表明，卖淫嫖娼的价格并非一成不变，可以视情况打折。故被告认为，原告在明知价格是根据不同服务项目单方制定的，接受了某项服务并已进入到房间准备实施卖淫嫖娼行为，也就接受了该项服务价格，表明价格已经谈好，缺乏相应有效的证据。另被告对原告、梁艳分别作出的行政处罚决定所认定的事实存在不符。据此，被告对原告作出涉案治安行政处罚存在认定事实不清、主要证据不足、适用法律错误。原告提出被告未让原告核对询问笔录，未向原告宣读笔录，属程序违法。经查明，询问笔录上原告写明“以上笔录我看过，与我所说的相符”并签名捺手印，因未有其他证据支持原告主张，对原告的该项主张不予支持。另原告提出被告对原告传唤程序违法，经查明并未存在违法之情形，对原告的该项主张亦不予认定。关于0516号处罚决定告知行政诉讼受案法院错误的问题。虽然被告的告知内容错误，但因并未由此实质影响原告依法提起行政诉讼的诉权，该行为不构成应当撤销被诉行政行为的法定理由。综上，原告的诉讼请求成立，依法应予支持。

判决结果：撤销

3.唐某某不服铁岭市公安局清河分局治安行政处罚案

审判法院：辽宁省铁岭市中级人民法院

案号：（2019）辽12行终132号

裁判理由：

原审法院查明，原告唐某某是公司的员工。2018年8月22日原告与单位同事在开原喝酒到十点多钟，后同事们回家。唐某某到洗浴中心洗澡，在二楼洗完澡后，到三楼想找客房休息，三楼服务员答复做按摩可以免包房费，原告同意后被领到318客房。后进来一个女按摩师给原告敲背、松腿，并问原告是否手淫，原告没说话认可了，技师把原告裤子脱下用手给原告手淫，原告射精后，技师用手纸擦干净后离开，原告锁门睡觉。后被清河区公安局警察带到公安局。经询问后被告清河区公安局于2018年8月24日依照《中华人民共和国管理处罚法》第六十六条之规定对原告拘留5日，至8月29日释放。原告不服于2019年2月21日向本院提起本案诉讼。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。但一审法院认定的“后进来一个女按摩师给原告敲背、松腿，并问原告是否手淫，原告没有说话认可了，技师把原告裤子脱下用手给原告手淫，原告射精后，技师用手纸擦干净后离开”这节事实主要证据不足，本院不予确认。

本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十三条的规定：“公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。”本案中，公安机关抓获上诉人时按摩女技师并不在现场，针对上诉人是否存在嫖娼行为的直接证据，只有上诉人本人的第二次询问笔录中陈述了有接受手淫的行为，而上诉人在公安机关第一次询问笔录时未予承认违法行为，诉讼过程中上诉人对第二次询问笔录也提出异议。而在被诉行政处罚决定作出前，被上诉人没有对嫖娼对象即为上诉人提供服务的按摩女技师进行调查询问、亦没有对经营场所的工作人员进行询问上诉人是否提出了嫖娼的服务要求，虽然在行政处罚卷宗里有其他几位违法行为人的询问笔录，但因其他人的询问笔录均没有指向上诉人，均没有提到上诉人有嫖娼行为。因此，被诉行政处罚决定只有被处罚人本人的陈述，没有其他证据证明上诉人存在嫖娼的违法行为，故被上诉人作出的治安处罚决定属事实不清、主要证据不足，依法应予撤销。

判决结果：撤销

4.陈冠璋不服贵阳市公安局经济技术开发区分局治安行政处罚案

审判法院：贵州省贵阳市南明区人民法院

案号：(2019)黔0102行初205号

裁判理由:

经审理查明，2018年10月10日晚，原告入住贵阳市观山湖区维也纳国际大酒店，其通过网上QQ群约嫖了案外人侯先云。被告贵阳市公安局经济技术开发区分局因办理一起抢劫案，组织抓捕过程中，在观山湖维也纳国际大酒店1021房间内查获了涉嫌嫖娼的原告。

2018年10月11日，被告贵阳市公安局经济技术开发区分局作出筑经开公刑传字[2018]1126号传唤证，传唤原告于2018年10月11日前到贵阳市公安局经济技术开发区分局办案中心接受询问。同时因案情需要，将原告呈请延长传唤时间至二十四小时。被告贵阳市公安局经济技术开发区分局先后对案外人侯先云、原告陈冠璋做了询问笔录、现场及人员的辨认笔录。2018年10月11日20时31分，被告贵阳市公安局经济技术开发区分局对原告做处罚前告知，告知内容：根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，现将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据告知如下：公安机关现查明：你本人与侯先云于2018年10月10日23时许在贵阳市观山湖区维也纳国际大酒店房间内有嫖娼卖淫活动的违法行为，你的行为已构成嫖娼，以上事实有你本人的陈述、侯先云询问笔录、现场指认照片等证据为证；公安机关拟根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条之规定，拟对你进行处罚。原告写明“本人不提出陈述和申辩”并签字、捺印。被告贵阳市公安局经济技术开发区分局对原告陈冠璋作出筑经开公刑行罚决字[2018]2317号行政处罚决定书，载明“……根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条之规定，现决定对违法人员陈冠璋处予两日行政拘留。执行方式和期限送至贵阳市经开区行政拘留所执行拘留，期限：2018年10月11日至2018年10月13日”。该决定书上有“陈冠璋”的签名字样和捺印。原告不服该处罚决定于2018年12月10日向被告贵阳市公安局申请行政复议。同日，被告贵阳市公安局予以受理。2019年2月8日，被告贵阳市公安局因案情复杂，决定延长行政复议期限30日。2019年3月8日，被告贵阳市公安局作出筑公复决字[2019]003号行政复议决定书，维持被告经开分局作出的筑经开公刑行罚决字（2018）2317号行政处罚决定书。原告不服，诉至本院，诉请如前。

本院认为，被告贵阳市公安局经济技术开发区分局具有对辖区范围内违反治安管理处罚法相关规定的行为进行处罚的职权。被告以原告实施嫖娼行为对原告作出行政拘留两日的行政处罚。在审理中，原、被告双方的争议焦点是原告的行为是否构成嫖娼。根据《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚”的规定，本案中，原告与案外人侯先云就嫖娼事宜达成一致，并支付案外人侯先云部分款项，后因原告自身的主观原因主动放弃实施嫖娼行为，被告以原告实施嫖娼行为对原告作出的行政拘留2日的行政处罚认定事实错误。对原告要求撤销被告作出的筑经开公刑行罚决字[2018]2317号行政处罚决定的请求，本院依法予以支持。被告贵阳市公安局依法具有依当事人申请作出行政复议决定的职权。因原行政行为被本院撤销，故本院一并撤销被告贵阳市公安局作出的筑公复决字[2019]003号行政复议决定。

判决结果：撤销

5.余启攀与蕲春县公安局公安行政管理:其他(公安)一审行政判决书

审判法院：湖北省武穴市人民法院

案号：（2019）鄂1182行初83号

裁判理由：

经审理查明，2018年5月1日，蕲春县公安局巡特警大队接群众举报海阔天空蕲艾养生馆五楼有人组织卖淫，5月2日蕲春县公安局根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定决定对张某、赵某、王某、石某、郝某组织卖淫案立案侦查。在侦查中，5月9日蕲春县公安局将余启攀作为证人进行询问，向余启攀送达行政案件权利义务告知书并制作了询问笔录，8月9日蕲春县公安局以张某、赵某、王某、石某、郝某涉嫌组织卖淫罪向蕲春县检察院移送起诉，12月27日蕲春县检察院向蕲春县公安局发出蕲检公诉诉提证（2018）2号通知书，其中第七项要求对嫖娼者进行行政处罚，并附行政处罚决定书。2019年1月23日蕲春县公安局对余启攀进行了行政处罚告知并送达《行政处罚决定书》，认定余启攀有嫖娼行为，决定对余启攀罚款500元，并将相关信息录入办案网络平台。余启攀不服，诉至本院。

本院认为，一、接报案登记是公安机关办理治安行政案件的首要环节和必经程序，是对治安违法行为人展开调查及治安行政处罚的前提。本案中，被告蕲春县公安局在侦查张某、赵某、王某、石某、郝某组织卖淫刑事案件过程中，于2018年5月9日以证人的身份对原告余启攀进行了询问，发现原告余启攀有嫖娼的违法行为，于2019年1月23日直接对原告余启攀作出罚款500元的行政处罚，但未提供受案登记表或者发现案件的记录，行政处罚缺乏启动条件，程序违法，应当予以撤销；二、原告余启攀所述的网上记录实际上是公安机关在办理案件过程中的操作痕迹，随着行政处罚的撤销会自行产生撤销的记录，故原告余启攀无需请求撤销网上记录，其合法权益就可以得到保护。

判决结果：撤销

6.喻文华不服湘潭市公安局岳塘分局治安行政处罚案

审判法院：湖南省湘潭市岳塘区人民法院

案号：（2019）湘0304行初26号

裁判理由：

根据当事人的陈述及采信的证据，本院确认以下案件事实：2018年9月29日晚，湘潭市公安局组织下属单位警力对位于湘潭市岳塘区建设路口的维纳斯酒店涉嫌组织卖淫的场所进行查处，现场抓获多名涉嫌卖淫嫖娼人员。2018年9月30日零时许，湘潭市公安局岳塘分局建设路派出所将其中涉嫌卖淫嫖娼的喻文华和肖小艳二人带回办案场所进行调查，并于当日进行受案登记。同日，民警对喻文华和肖小艳分别制作了询问笔录。喻文华陈述在维纳斯酒店7楼一个大房间里挑选了一名年轻女子，然后一名男服务员将其单独带至715房间，年轻女子进入房间后两人交谈了几句，女子问喻文华要800元还是1000元的服务，价格还没谈好时，警察就进入了715房间将两人带离。肖小艳陈述其没有和客人谈价格，应该是服务员谈了，其卖淫服务费是酒店定好的800元，两人进入715房间几分钟，才简单聊几句，警察就踹开房门将两人带离。喻文华在被询问时不想通知家属，拒绝提供家属的联系方式。之后，喻文华与肖小艳分别对卖淫嫖娼场所地点、对象进行了现场指认和人员辨认。被告对喻文华制作了《公安行政处罚告知笔录》，告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和享有的陈述、申辩权利，其中事实描述为“2018年9月30日0时许，你来到湘潭市岳塘区建设路社区维纳斯酒店7楼嫖娼，在7楼选到了肖小艳为你提供卖淫服务，你和肖小艳来到湘潭市岳塘区维纳斯酒店715房间，你与肖小艳在房内商量卖淫嫖娼价格时，公安机关将你和肖小艳抓获。”喻文华在《公安行政处罚告知笔录》上写明“不提出陈述和申辩”。2018年9月30日，被告湘潭市公安局岳塘分局作出岳公（建）决字[2018]第1328号公安行政处罚决定书，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，对喻文华行政拘留五日。行政处罚决定书的事实认定为“2018年9月30日0时许，喻文华来到湘潭市岳塘区建设路口维纳斯酒店7楼嫖娼，在7楼选到了肖小艳为其提供卖淫服务，喻文华和肖小艳来到湘潭市岳塘区维纳斯酒店715房间，喻文华与肖小艳在房内准备实施卖淫嫖娼行为时，公安机关将喻文华和肖小艳现场抓获。”喻文华在行政处罚决定书上签名，被告电话通知了喻文华的家属。2018年9月30日至2018年10月5日，行政拘留执行完毕。2019年3月，喻文华向本院提起行政诉讼。

本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”公安部对该条款的一般释义为，“卖淫、嫖娼是指不特定的同性或者异性之间，以财物为媒介，发生不正当性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫、嫖娼达成一致，已经谈好价钱或者已经给付金钱、财物，并且着手实施。”故卖淫嫖娼双方已经谈好价钱并着手实施为给予行政处罚的必要条件。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条规定，“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。”根据该条规定，处罚前告知的事实应当与作出处罚决定的事实一致，才符合法定程序，以充分保障行政相对人的陈述申辩权。本案中，《公安行政处罚告知笔录》将事实描述为“喻文华与肖小艳在房内商量卖淫嫖娼价格时公安机关将二人抓获”，行政处罚决定书中事实认定为“喻文华与肖小艳在房内准备实施卖淫嫖娼行为时公安机关将二人抓获”。本院认为“商量卖淫嫖娼价格”与“准备实施卖淫嫖娼行为”两种事实认定不一致，对行政相对人的陈述申辩权影响较大，因此被告存在违反法定程序的情形。

判决结果：撤销

7.段志辉其他再审行政判决书

审判法院：四川省高级人民法院

案号：（2018）川行再8号

裁判理由：

本院认为，本案的焦点是被申请人广安区公安分局作出的广公分（治）决字〔2011〕第748号公安行政处罚决定，是否事实不清，证据充分，程序合法。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，应向当事人或者有关人员出示证件。”中华人民共和国公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第三十五条规定：“公安机关在调查取证时，人民警察不得少于两人，并应当向被调查取证人表明执法身份。”2005年《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十九条规定：“公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。”对广安区公安分局询问段志辉的笔录，不能确信是公安人员非单独询问形成，违反程序规定，证据收集不合法，不具有合法性、真实性。该询问笔录上署名杜媛媛的民警，在广安市广安区人民政府法制办询问中，承认其在段志辉询问笔录上签名，但声称没有看过笔录，没有参与对段志辉的询问及记录。因此，询问段志辉笔录不能作为定案依据，应当排除在本案证据之外。排除段志辉询问笔录证据后，认定段志辉合意和准备嫖娼的证据主要包括：1.证人贾某证实，2011年8月31日晚10时许，他开车到广安后，对陈某、段志辉说到广安思源酒店洗浴中心区耍会儿，并请他们做保健，陈某、段志辉表示同意。之后，他们三人分别进了该洗浴中心内的三个房间。贾某还证实，他提议的“耍”是指做保健；他只谈了他一个人的服务价格，陈某、段志辉要的什么服务是他们自己谈的，具体不清楚。2.证人陈某证实，到广安后，他准备尽地主之谊带段志辉、贾某到广安思源酒店开房间休息。他是进了房间有女人进来后才明白贾某与该洗浴中心工作人员说话内容可能是想嫖娼。3.证人杨某证实，她进房间看见穿深蓝色T恤的男的（指段志辉）已经在床上坐起，就问他做按摩呀，他说是的，要她先坐几分钟，他先蒸会儿。之后他脱掉衣服只穿内裤进桑拿房蒸桑拿，他还没蒸完，警察就进来了。男的知道她提供服务的具体内容，男的问过她，她告诉说有“全套”和“快餐”，就是指发生性关系。从以上证据事实中看，无论是贾某说到的“耍”“保健”，还是陈某讲到的“开房间休息”，其含义（意思）均没有直接指明段志辉当时当地与人合意嫖娼。换句话说，段志辉和成龙、贾某嫖娼的合意不能得到有力证实，而杨某的证言，虽然其证言证明她告诉段志辉说有“全套”和“快餐”，就是指发生性关系，但是杨某的证言为意见证据，且属于孤证。段志辉提出的广安区公安分局作出的行政处罚决定认定事实错误，适用法律错误，程序违法的主要理由成立，本院予以采纳。广安区公安分局提出的其作出的行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，内容和程序合法的答辩意见，缺乏证据支持，属于主要证据不足，本院不予采纳。一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。

判决结果：撤销

8.吴骏铧不服莆田市公安局城厢分局治安行政处罚案

审判法院：莆田市荔城区人民法院

案号：（2016）闽0304行初42号

裁判理由：

本院查明：原告吴骏铧于2016年2月17日晚路过莆田市城厢区单面街一无名旅社时被旅社老板娘郭亚花叫入住二楼201房间。因其见来201房间的卖淫女白春燕长的不好看就叫她走，准备再换个好看的，当白春燕走到该无名旅社楼梯口时被被告查获。2016年2月18日18时30分，被告告知原告吴骏铧拟对其作出行政处罚的事实、理由和依据，并告知其有陈述、申辩的权利。原告吴骏铧表示不提出陈述和申辩。2016年2月18日，被告莆田市公安局城厢分局作出莆公城（治安）行罚决字[2016]00105号《行政处罚决定书》，以白春燕和原告吴骏铧于2016年2月18日0时许在莆田市城厢区南门单面街一无名旅社二楼201房间内进行卖淫嫖娼的行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定对吴骏铧处以罚款人民币五百元。该处罚决定书于当日20时55分送达原告吴骏铧。2016年2月19日，原告吴骏铧缴纳了罚款人民币五百元。2016年3月9日，原告吴骏铧不服向本院提起诉讼。

法院认为：根据公安部公复字[2003]5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题》的批复：“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚”。本案原告与白春燕未商议价格，白春燕就被原告赶走，原告对白春燕没有实施嫖娼行为，被告认定原告与白春燕进行嫖娼行为的事实不当，其作出的处罚决定缺乏事实依据。

审判结果：撤销

9.杨晓亚不服新邵县公安局治安行政处罚案

审判法院：湖南省新邵县人民法院

案号：（2017）湘0522行初25号

审判理由：

经审理查明，2017年4月17日下午，原告杨晓亚开车搭载杨支勇到邵阳市准备办理公务员登记相关事宜。两人到达邵阳市一起在饭店吃了晚饭后，原告杨晓亚提议去放松一下并问杨支勇想到哪里去，杨支勇提议去位于新邵县境内的华天大酒店。两人一起到达华天大酒店5楼桑拿洗浴中心，被接待人员带入了一间包间，而后接待人员带来了六七名女子站成一排。原告杨晓亚选中张楠，杨支勇选中赵妮娜，后四人一起从五楼乘坐电梯到达15楼客房，杨晓亚与张楠一起进入了1522号房间，杨支勇与赵妮娜一起进入了1517号房间。在四人刚进入房间后不久，被告新邵县公安局民警因接到邵阳市公安局治安支队的督办通知来进行治安巡查，杨晓亚和张楠在房间内不愿开门，约一个小时后酒店工作人员将房门打开，被告以嫖娼为由将杨晓亚与张楠带至新邵县公安局执法办案区进行询问。原告在执法办案区接受询问时陈述了在华天大酒店嫖娼的经过，但在庭审过程中予以否认，自称当时遭受了被告办案人员的威胁诱供，当庭陈述其是做正规按摩，共支付2人服务费600元。张楠在执法办案区接受询问时未认可嫖娼的事实，自称是华天大酒店5楼的按摩技师，价格为298元/位。被告新邵县公安局经调查，根据原告本人的陈述及证人证言，认定原告构成嫖娼的违法行为，经告知、决定、送达等程序，于2017年4月18日做出新公（治）决字［2017］第0366号《公安行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定，决定对杨晓亚行政拘留五日。当日，原告被送至新邵县拘留所执行。原告不服，向本院提起行政诉讼。

本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。据此，新邵县公安局具有作出本案被诉行政处罚决定的法定职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。但被告提交的证据中，仅有原告本人的陈述和赵妮娜的陈述中反映了原告存在嫖娼的情形，因赵妮娜并非为原告服务，不能证明原告与张楠存在卖淫嫖娼的合意，且为原告服务的张楠陈述其是按摩技师，是给客人按摩推油。被告辩称原告经手支付了性交易费1800元，因证据不足，本院不予采纳。原告诉称被告办案人员在办案中有威胁和诱供行为，因证据不足，不予采纳。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十三条的规定，公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。综上，被告认定原告嫖娼的主要证据不足，被告对原告作出的治安行政处罚决定应予以撤销。

审判结果：撤销

10.周军不服武汉市公安局汉阳区分局治安行政处罚案

审判法院：湖北省武汉市中级人民法院

案号：（2016）鄂01行终183号

审判理由：

本院经审理查明，2015年6月16日晚21时许，上诉人周军在武汉市汉阳区青石桥路炎龙宾馆旁一无名休闲屋内，遇被上诉人汉阳公安分局下辖治安管理大队与洲头派出所民警联合清查，上诉人在二楼走廊的厕所被被上诉人抓获。当晚上诉人被传唤到洲头派出所接受询问，同月18日，洲头派出所向周军下达了《行政案件权利义务告知书》，并制作了《行政处罚告知笔录》，同日，被上诉人汉阳公安分局向上诉人周军作出了《行政处罚决定书》，依照《治安处罚法》第六十六条第一款的规定，以嫖娼为由，决定对周军行政拘留五日。

本院认为，根据《治安处罚法》的规定，公安机关对违反治安管理的行为有进行处罚的职责。而公安机关在作出行政处罚时，证据是查明事实的唯一手段，因此，除有当事人的陈述外，还应有其他的证据进行佐证，才能使案件的事实清楚、客观和稳定。本案被上诉人汉阳公安分局的阳公（洲）行决字（2015）1484号《行政处罚决定书》，以嫖娼对上诉人周军行政拘留五日，其直接证据仅仅只有上诉人周军以及黄绘娟的一次陈述笔录作为定案的依据。卖淫嫖娼是不特定的同性或异性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。本案被上诉人汉阳公安分局对黄绘娟和上诉人周军的询问笔录所反映的内容，均没有陈述双方商谈价格的过程，更没有实际支付金钱的行为；“抓获”上诉人并非在房间内，而是在房间外“走廊的卫生间”；杨正桃的指认笔录只能证明上诉人到过休闲屋，并不能证明被诉行为所认定的事实。上诉人周军称，其进入休闲屋是准备进行按摩，并没有进行卖淫嫖娼活动，被上诉人的询问笔录有涂改的痕迹。由于本案只有当事人的陈述，没有物证或其他的证据进行佐证，故无法排除上诉人在诉讼中所陈述事实的可能性，使本就单一的证据更缺乏其应有的证明效力，从而不能客观的证实案件当时的情况，以达到一定的法律真实。因此，被上诉人对上诉人周军作出的治安行政处罚事实不清，证据不足。原审判决以被上诉人的处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法而驳回上诉人即原审原告周军的诉讼请求，适用法律错误，上诉人的上诉理由成立。

审判结果：撤销

11.种永福不服三门峡市公安局崤山分局治安行政处罚案

审判法院：河南省三门峡市中级人民法院

案号：（2015）三行终字第00004号

裁判理由：

一审法院经审理查明：2014年5月5日崤山分局在调查黄莉莉卖淫嫖娼案件时，发现种永福有嫖娼嫌疑，遂展开了调查，经侦查证明2014年4月初的一天晚上，种永福到三门峡市湖滨区黄河路黄莉莉所在的理发店和黄莉莉在房间发生性关系，种永福付给黄莉莉150元嫖资。依据上述事实，崤山分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，于2014年10月18日作出三公崤（治）行罚决字（2014）0207号行政处罚决定书，对种永福予以行政拘留十三日的行政处罚决定。同时，对卖淫女黄莉莉予以作出行政拘留十日、追缴150元嫖资的行政处罚决定。

二审经查：崤山分局三公崤（治）行罚决字（2014）0207号行政处罚决定认定种永福2014年4月初晚上嫖娼的证据有：1、黄莉莉询问笔录；2、种永福询问笔录；3、马顺帆询问笔录；4、辨认笔录。但种永福否认嫖娼的事实。

本院认为：崤山分局三公崤（治）行罚决字（2014）0207号行政处罚决定认定种永福嫖娼的事实，只有黄莉莉的供述，且黄莉莉供述的嫖娼地点—黄莉莉所在的理发店名称不详，供述的嫖客的电话号码与种永福的号码不一致，也没有种永福与黄莉莉之间的短信来往记录、理发店其他在场人的证言相互印证。故崤山分局对种永福的处罚决定认定事实不清、证据不足，应予撤销。一审判决维持崤山分局的处罚决定不当，亦应予撤销。

审判结果：撤销

转自：行政诉讼和行政复议