为什么在合同中约定竞业限制条款，却被法院认定“未采取保密措施”？

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在商业秘密维权案件中，权利人的败诉往往不是因为秘密性要件不足，而是栽在了“保密措施”这一法定构成要件上。本案即是一个典型缩影：某实业公司在劳动合同中明确约定了员工离职后五年内不得与公司原有客户从事任何业务联系，看似“保护力度”十足，但最高法院依然裁定该公司未采取符合法律要求的保密措施，进而驳回了其商业秘密侵权诉讼的全部请求。

这一裁判结果揭示了一个极易被企业忽视的重要问题：竞业限制约定与商业秘密保密措施是两种性质截然不同的法律安排，前者不能自动替代后者。更准确地说，法律对保密措施有着独立的、不可简化评价标准，权利人必须证明其采取了旨在保守秘密的具体措施，而非仅仅证明其限制了相对人的竞争行为。

本文以最高人民法院（2011）民申字第122号案（人民法院案例库入库编号：2023-09-2-176-009）为分析对象，从该案的基本案情出发，梳理法院认定权利人是否“采取保密措施”时重点考量的若干因素，并对企业如何构建有效的保密措施体系提出实操建议。

案例解读·认定权利人采取的保密措施的考量因素【裁判要旨】

符合反不正当竞争法规定的保密措施应当表明权利人具有保密的主观意愿，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使相对人能够知悉权利人的保密意愿及保密客体，且在正常情况下足以防止秘密信息泄漏。

【判例解码】

1996年，黄某与案外人共同出资设立上海某实业有限公司（以下简称“实业公司”），黄某出资40万元，持股40%，公司经营范围包括服装、针纺织品的加工制造、销售等。公司成立后，黄某担任监事、副总经理等职务，深度参与公司的日常经营管理。

2000年前后，实业公司开始与日商“某株式会社”建立持续的业务往来关系，该客户信息成为实业公司主张保护的经营秘密核心内容。

2002年4月30日，实业公司通过股东会决议，同意黄某退出公司并辞去相关职务。

2002年4月间，黄某与案外人共同投资设立上海某纺织品有限公司，经营范围同样包括纺织品、服装的制造与销售。

公司设立后不久，某株式会社基于对黄某个人的信任，随即与某纺织品公司建立了业务关系，将原本与实业公司的交易转入某纺织品公司名下。

实业公司以黄某和某纺织品公司侵害其商业秘密（主要是客户名单等经营秘密）为由，向上海市第一中级人民法院提起诉讼。一审法院经审理，于2010年5月6日作出（2010）沪一中民五（知）初字第27号民事判决，全部驳回实业公司的诉讼请求。

实业公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉。二审法院于2010年8月16日作出（2010）沪高民三（知）终字第45号民事判决，维持一审判决。

实业公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查，于2011年7月27日作出（2011）民申字第122号民事裁定，驳回实业公司的再审申请。

本案的核心争议焦点在于：实业公司与黄某签订的劳动合同第十一条第一款，是否属于《反不正当竞争法》所规定的“保密措施”？

该合同条款约定如下：“乙方（指黄某）在与甲方（指实业公司）解除本合同后，五年内不得与在解除本合同前与甲方已有往来的客户（公司或个人）有任何形式的业务关系。否则，乙方将接受甲方的索赔。”

最高人民法院在再审裁定中，针对上述争议焦点作出了清晰且具有判例指导意义的裁判说理，主要包含以下四个层面的分析：

第一，明确了保密措施的法定构成要件。

最高院指出，根据《反不正当竞争法》第十条第三款的规定，“权利人采取保密措施”是商业秘密的法定构成要件之一。这一要件不可被其他合同安排所替代，即便该安排在一定程度上能够实现“保护商业秘密”的实际效果。

第二，阐述了认定保密措施的核心考量因素。

最高院明确法院在认定权利人是否采取保密措施时，应当重点考量以下因素：所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等。

第三，提出了认定保密措施的实体标准。

最高院在裁判说理中归纳出认定保密措施是否成立的实体标准，该标准可概括为三层要求：其一，权利人必须主观上具有保密的真实意愿；其二，权利人必须明确指明作为商业秘密保护的信息的具体范围（即“保密客体”），并使相对人能够据此知悉该保密意愿及保密客体；其三，保密措施必须在正常经营条件下足以防止涉密信息的泄漏。

第四，最终认定涉案竞业限制条款不构成保密措施。

最高院认定，实业公司所提供的劳动合同第十一条第一款存在两项致命缺陷：一是未明确实业公司作为商业秘密保护的信息的具体范围；二是未明确黄某应当承担的保密义务的具体内容。该条款实质上仅限制了黄某在一定期限内与公司原有客户进行业务联系，其性质属于竞业限制条款，而非保密措施。

本案裁判所依据的法律规范体系，值得企业法务和律师团队重点关注。

现行《反不正当竞争法》第十条对商业秘密的定义作出了明确规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”从该定义可以看出，“采取相应保密措施”是商业秘密成立的三大法定要件之一（与“不为公众所知悉”“具有商业价值”并列），缺一不可。

本案核心依据——《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十一条虽然已于2020年被新的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）所取代，但两代司法解释在认定“相应保密措施”时遵循的判断逻辑和考量因素是一脉相承的。

现行《商业秘密司法解释》第五条规定：“人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。”

第六条则具体列举了六类常见的保密措施形式，包括（但不限于）：签订保密协议、在合同中约定保密义务、限定涉密信息的知悉范围、对涉密信息载体采取加锁等防范措施、在载体上标注保密标志、对涉密信息采用密码或代码等。但请注意，形式上的“有”不等于内容上的“合格”，即便签订了保密协议，如果协议内容仅作了原则性、泛化性规定（如未明确保密客体范围、未体现权利人保密意愿、未与信息价值相匹配），则仍然可能被认定为不符合“相应保密措施”的要求。

本案所涉的《劳动合同》第十一条，虽然没有明确写明“保密义务”的字样，但其内容实际上对黄某施加了离职后不得利用公司客户信息的义务。然而，最高院正是在上述司法解释所确立的判断框架下，认为该条款仅规定了竞业限制后果（即“不得与原有客户发生业务联系”），而未体现权利人明确的保密意愿（主观要件缺失），亦未明确作为商业秘密保护的客户信息的具体范围（客观要件缺失），最终不构成法律意义上的“保密措施”。

这一裁判思路，在新旧司法解释之间保持了高度一致，体现了司法实践对保密措施认定标准的稳定性和延续性。

本案具有重要判例意义的一点在于：最高院明确区分了“竞业限制条款”与“保密措施”的法律性质。

最高院指出，竞业限制是指对特定的人从事竞争业务的限制，分为法定竞业限制（主要针对公司董事、高级管理人员）和约定竞业限制（基于合同或劳动合同约定）。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定本身可以成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制劳动者从事竞争业务，从源头上降低商业秘密泄漏的风险。

但是，竞业限制协议与保密协议在性质上具有根本区别：前者旨在“限制特定人员从事竞争业务”，后者旨在“要求相关人员保守商业秘密”。因此，即便某一竞业限制约定的主要目的就是为了保护商业秘密，该约定也不能替代《反不正当竞争法》所要求的保密措施，原因在于：该约定没有明确权利人保密的主观愿望，也没有明确作为商业秘密保护的信息的具体范围。

换言之，企业可以在保密协议之外另行约定竞业限制条款，但这并不免除企业单独就保密措施作出明确约定的法定义务。

【裁判理由】

最高人民法院再审认为，关于劳动合同第十一条第一款是否属于某实业公司对其商业秘密采取的保密措施问题。根据某实业公司第１点申请再审理由，其本意是，劳动合同第十一条第一款约定系要求黄某不得使用某实业公司的商业秘密从事纺织品外贸业务，而并非竞业禁止条款。由此提出一个问题，竞业限制约定虽然字面上没有保守商业秘密的要求，但其目的就是不得使用商业秘密从事竞争业务，该约定是否构成《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施。根据《反不正当竞争法》第十条第三款规定，权利人采取保密措施是商业秘密的法定构成要件之一。参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的“保密措施”；人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。因此，符合《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。本案中，某实业公司提供的劳动合同第十一条第一款没有明确某实业公司作为商业秘密保护的信息的范围，也没有明确黄某应当承担的保密义务，而仅限制黄某在一定时间内与某实业公司的原有客户进行业务联系，显然不构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。竞业限制是指对特定的人从事竞争业务的限制，分为法定的竞业限制和约定的竞业限制。法定的竞业限制主要是指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的竞业限制，属于在职竞业限制。约定的竞业限制，一般是指依据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的竞业限制，既包括离职竞业限制，也包括在职竞业限制。在实践中，用人单位与劳动者就竞业限制作出约定的情况早已存在。一些地方性法规和部门规范性文件对竞业限制作出了规定。自2008年1月1日起施行的《劳动合同法》对约定竞业限制作出明确规定，该法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”上述规定是在自1995年１月１日起施行的《劳动法》第二十二条关于劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项的规定的基础上发展而来的，是在总结经验的基础上对实践中相关做法的肯定。我国立法允许约定竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益。但是，竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施。综上，劳动合同第十一条第一款不属于某实业公司为保护其商业秘密所采取的保密措施。

关于二审法院是否违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”上述规定是为了避免出现如下情况，在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院的认定不一致时，当事人依据其主张的法律关系的性质或者民事行为的效力提出的主张或者请求得不到法院的支持，需要另行起诉。本案中，二审法院虽然认定劳动合同第十一条第一款属于竞业限制条款，但只是认定某实业公司不能援引劳动合同第十一条第一款主张黄某侵犯其商业秘密，并没有认定双方当事人之间存在有效的竞业限制法律关系。本案中并不存在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情况，某实业公司关于二审法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定告知其变更诉讼请求的申请再审理由不能成立。

案件来源：上海某实业有限公司诉黄某、上海某纺织品有限公司侵害商业秘密纠纷案（入库编号：2023-09-2-176-009）

实务经验总结

保密措施的认定，始终遵循“主客观相结合”的判断标准。

从主观层面看，企业必须真正具有将特定信息作为商业秘密加以保护的真实意愿，而非在诉讼中“事后补救”时才临时主张相关信息属于商业秘密。这一点在司法实践中至关重要——法院往往会审查保密措施的“历史性”，即保密措施是否在被诉侵权行为发生之前已经建立并持续执行。

从客观层面看，企业必须采取与被保护信息的性质和商业价值相匹配的合理保护措施。保密措施不必达到“不计代价、万无一失”的极端水平，但必须切实可行，能够在正常经营条件下起到“阻止他人不通过不正当手段获取信息”的实际效果。

本案给企业带来的最大警示在于：保密客体范围必须明确化、具体化、可识别化，这是保密措施认定的“及格线”。

无论是通过签订独立的《保密协议》，还是在劳动合同中设置专门的保密条款，企业都应当在合同中明确列举拟作为商业秘密保护的技术信息或经营信息的具体范围。例如，可以约定：“本协议所称的商业秘密包括但不限于：公司研发的……产品配方、……工艺流程图、……客户名单（具体名单以附件形式列明）、……价格策略、……经营计划等。”

切忌仅仅使用“员工应当保守公司一切商业秘密”或“员工不得泄漏公司机密信息”等极为原则性的泛化表述。法院在（2017）最高法民申2964号案中即认定，类似的原则性规定“无法让员工作知悉原告作为商业秘密保护的信息范围即保密客体，仅此不属于切实可行的防止技术秘密泄露的措施”。

虽然《劳动合同》中的保密条款在形式上可以被视为保密措施的一种，但司法实践中，仅仅依靠劳动合同中的格式保密条款往往难以获得法院的认可。原因在于，劳动合同中的保密条款往往是企业统一模板的一部分，缺乏针对性和可识别性，难以体现企业对特定信息的明确保密意愿。

企业应当积极与被允许接触商业秘密的员工、合作方、供应商等主体单独签订专项的《保密协议》，在该协议中详细列举商业秘密的具体范围、保密期限、违约责任等核心要素。专项保密协议的存在，本身就是企业“主观保密意愿”的有力证明。

本案裁判要旨最核心的实务启示在于：企业切勿认为在劳动合同中增加了竞业限制条款，就算完成了“保密措施”的举证责任。竞业限制条款和保密措施是两个独立的法律安排，必须“两条腿走路”、并行构建。

正确的做法是：一方面，与核心员工签订专项的《保密协议》，明确商业秘密的保护范围、保密义务和违约责任；另一方面，在此基础上，与员工另行约定竞业限制条款（并依法支付经济补偿），以进一步降低离职员工从事竞争业务可能引发的信息泄漏风险。两者在功能上互为补充，但在法律性质上不可混同。

除了合同层面的保密约定外，企业还应当从公司治理层面构建综合性的商业秘密保护体系，具体措施包括但不限于：制定并正式公布《保密管理制度》《涉密信息管理办法》等内部规章制度；对涉密信息载体（电子文件、纸质文档等）进行明确的保密标识（如标注“机密”“绝密”等字样）；采用技术手段（如权限管理、访问日志、数据加密、水印技术等）对电子信息系统进行管控；对员工进行系统的商业秘密保护培训，提升全员保密意识；对新入职员工进行背景调查，并要求其签署“不侵犯前雇主商业秘密”的承诺书；对员工离职进行严格的“离职审计”，交还所有涉密材料，并重申保密义务及竞业限制义务。

此外，在商业秘密侵权诉讼中，权利人对“采取了保密措施”负有法定的举证责任。因此，企业应当建立完整、规范的保密措施档案管理体系，妥善保存以下书面证据：已签署的保密协议（注明签署日期，且须在侵权行为发生之前）；已公布的保密制度文件（须有公示记录，确保员工已收到、阅读并确认）；保密培训的签到记录、培训资料等；涉密信息的访问权限设置记录、加密技术实施记录；员工离职时的保密义务告知记录、文件交接清单等。

上述证据材料的完整性和时间线清晰度，将直接影响诉讼中商业秘密构成要件的举证效果。

本文系依据作者个人对法律、案例的理解以及结合自身经验而形成，仅供学习交流之用，不构成任何法律指导意见。鉴于实践中个案情况不同，具体案件需结合实际情况进行分析。如对本文涉及内容感兴趣，欢迎随时与我们交流探讨。

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律师简介

武昭宪律师，北京云亭律师事务所合伙人、专利代理师，兼具工学、法学复合背景，现任云亭知产与竞争法业务部委员、云亭公司投资并购专委会委员。

从业以来承办大量侵害商业秘密民事及刑事案件、公司投融资领域诉讼仲裁案件、企业破产清算项目等，在知识产权综合保护、民商事争议解决、公司诉讼及非诉业务领域经验丰富。

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