聂笑阳：非公贪腐的定罪量刑标准及挪用公款的个人与单位行为区分——解读新贪污贿赂解释第8、9条

日前，“周泰·焦点”第24期——聚焦两高最新贪污贿赂司法解释在线上播出。本期焦点由北京大学法学院研究员江溯教授担任主持人，并邀请到华东政法大学李翔教授担任主讲，对该新司法解释的亮点及意义进行探讨。与谈人包括北京周泰律师事务所高级合伙人张晓强律师、北京周泰律师事务所合伙人秦圣卓律师、北京周泰律师事务所聂笑阳律师、北京周泰律师事务所徐嘉欣律师。

本文是聂笑阳律师以《非公贪腐的定罪量刑标准及挪用公款的个人与单位行为区分——解读新贪污贿赂解释第8、9条》为主题的发言实录，整理刊发以飨读者。

全文共： 3176字 预计阅读时间： 8分钟

聂笑阳

北京周泰律师事务所 律师

《解释（二）》第八条：“按照”变“参照”，“数额标准”变“定罪量刑标准”，微妙的措辞变化究竟如何理解

2026年新出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“《解释（二）》”）是对2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）的补充和修正。其中，最引人注意、引发最多讨论的是《解释（二）》的第八条。

2026年《解释（二）》的第八条是对2016年《解释》第十一条的修改。2016年《解释》第十一条规定非国家工作人员相关的贪污贿赂类犯罪的数额标准，要按照国家工作人员相关的同类犯罪数额标准的特定倍数计算。但2026年《解释（二）》为了响应国家关于平等保护各种所有制经济的要求，在其第八条规定非国家工作人员的相关犯罪，参照国家工作人员相关犯罪的定罪量刑标准认定，不再有倍数的区别。

2016年《解释》第十一条：

刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

2026年《解释（二）》第八条：

刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪、第二百七十二条规定的挪用资金罪定罪量刑标准分别参照受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑标准执行。在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。

除了取消倍数区分这一显而易见的变化之外，2026年《解释（二）》的第八条与2016年《解释》的第十一条之间还存在一些微妙的措辞上的变化，比如“按照”变成了“参照”，“数额标准”变成了“定罪量刑标准”。

（一）“按照”与“参照”

2026年《解释（二）》的起草者在该司法解释的理解与适用中专门强调“参照”不是“按照”，并称这一措辞变化背后的主要考虑是：“现阶段，民营企业特别是中小微企业客观上存在管理不够规范、财务制度不够健全等情况，宜在坚持依法平等保护原则下，综合考虑犯罪性质和情节，结合企业内部治理、财务管理等实际情况，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。”

可见将“按照”改为“参照”是起草者刻意为之：“按照”意味着严格适用，而“参照”则允许原则之外存在例外。换言之，2026年《解释（二）》虽然取消了国家工作人员和非国家工作人员贪污贿赂类犯罪定罪量刑数额标准方面的倍数区别，但这种适用同一标准的“平等对待”只是一个原则性要求，在特定情况下可以突破这一原则，不适用同一标准。

但问题在于，具体什么情况下可以突破平等保护这一原则，突破这一原则之后对于非国家公国人员的贪污贿赂案件究竟要适用什么数额标准，则都是不明确的。

罪刑法定是刑法的基本原则之一，其内涵在于“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，其潜在的基本要求是立法在定罪、量刑上都必须足够清楚、明确。在定罪量刑的数额标准上，不论是按照特定倍数计算，还是按照同一数额计算，都是有一个明确、可操作的具体标准的。这原本是一件简单的事情。但《解释（二）》用“参照”替代“按照”，就将原本清晰的指引模糊化了。

《解释（二）》的起草者确实是用心良苦，但实际上从实务操作的角度来看，不管是出于时间成本还是试错成本的考虑，具体的办案人员大都还是会希望得到一个具体的、可操作的指引，而不是一个模糊的、需要一案一议的规则。毕竟现在是终身追责制，没有办案人员希望自己办的案子是错的。如果严格按照具体的数额标准处理，肯定不会出错；但如果要突破原则性的具体标准，就必须要做大量的论证，就有出错的可能。而且现实中案件体量很大，根本没有时间一案一议。所以，在绝大多数实际的案件中，办案人员大概率还是会将“参照”直接当作“按照”来处理，因为这样简单、高效，不易出错。

（二）“数额标准”与“定罪量刑标准”

第二个微妙的措辞变化是关于标准的。2016年《解释》第十一条规定非国家工作人员贪污贿赂类犯罪的“数额标准”要按照国家工作人员相应犯罪的“数额标准”的特定倍数执行，而2026年《解释（二）》第八条则将“数额标准”这一措辞改为了“定罪量刑标准”，规定非国家工作人员的贪污贿赂类犯罪以后要参照国家工作人员相应犯罪的“定罪量刑标准”执行。

“定罪量刑标准”跟“数额标准”肯定是不一样的。如果单纯从字面的含义来看，定罪量刑标准的含义显然更为广泛，理论上可以包含包括数额标准在内的一切与定罪、量刑相关的规则、规定。这众多的定罪、量刑规则中，除了数额标准，究竟还有哪些标准可以参照，哪些又不能参照，也引发了广泛讨论。

比如，对于非国家工作人员贪污贿赂类犯罪的定罪、量刑，能否参照适用国家工作人员贪污贿赂类犯罪中的特别从宽处罚规定，例如刑法第三百八十三条第三款或者三百九十条第三款，关于在提起公诉前认罪悔罪、积极退赃或者在被追诉前主动交代，能从轻、减轻甚至免除处罚的规定。再比如，对于对非国家工作人员行贿罪，能否参照适用刑法第三百八十九条第三款关于因被勒索而给予国家工作人员财物，未获得不正当利益的不是行贿的规定。这一出罪标准只出现在刑法有关行贿罪的规定中，而对非国家工作人员行贿罪则没有相应的出罪条款。

然而，2026年《解释（二）》的起草者在使用“定罪量刑标准”这一表述的时候，大概并无意于将适用范围扩大到这种单纯基于字面含义的广泛程度。

首先，《解释（二）》的理解与适用中明确指出，“《解释（二）》共24条，第1条至第8条规定了单位受贿罪等具体定罪量刑标准”。紧接着，在讨论相应犯罪的“定罪量刑标准”时，理解与适用进一步强调“《解释（二）》坚持‘数额加情节’标准，对单位受贿罪等定罪量刑标准，在规定数额标准的同时，明确具有特定情节的适用更加严格的数额标准。”

从这一段话的上下文不难看出，起草者所谓的“定罪量刑标准”实际上就是《解释（二）》第一条至第八条中体现的“数额加情节”标准，并不包括除此以外的其他定罪、量刑规则。也就是说，从起草者的用意来看，《解释（二）》第八条中的“定罪量刑标准”是有特指的，其范围不能任意扩大，不能扩大到上文提及的这些特别从宽处罚规定或者特别出罪规定。

毕竟，司法解释只能对已有立法的具体应用问题作出规定，不能取代立法者去修改法律本身。所以，司法解释是不可能通过一个参照“定罪量刑标准”的表述，就改变立法者在刑法中针对国家工作人员和非国家工作人员作出的明确不同的规定的。

《解释（二）》第八条：单位犯对非国家工作人员行贿罪的量刑问题

2026年《解释（二）》第八条还有一个值得注意的细节，就是对于对非国家工作人员行贿罪，进行了个人犯罪和单位犯罪的标准区分，明确指出个人犯该罪的参照行贿罪的标准执行，单位犯该罪的则参照单位行贿罪的标准执行。这一区分解决了2016年《解释》第十一条的一个遗留问题。

2016年《解释》第十一条在对非国家工作人员行贿罪的定罪、量刑数额标准上，没有区分个人犯罪和单位犯罪，所以在当时个人犯罪和单位犯罪的数额标准理论上讲都要统一按照6万元入罪，200万元以上三年以上的标准执行。

但实际上单位犯罪、个人犯罪按照同一个数额标准是不合理的，所以2022年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对个人和单位犯对非行贿罪的立案标准做了区分：个人犯罪的立案标准是3万元，单位犯罪的立案标准是20万元，二者之间有七倍之差。

可立案追溯标准解决的只是入罪门槛问题，对于三年以上量刑的数额起点并无直接影响。所以个人犯罪和单位犯罪还是共用200万元这一个三年以上量刑的数额起点。这就导致了入罪标准有区分，三年以上量刑标准却没有区分的不合理状况。

尽管实务中，很多辩护律师会以2022年这一立案追诉标准中对个人犯罪、单位犯罪数额标准所作的区分为依据，主张对于三年以上的量刑数额起点也应做同样的区分，单位犯罪三年以上量刑的数额起点应当远远高于200万元，但是法院基本上都会驳回这一主张。毕竟法院不能造法，不能置明确的司法解释于不顾，凭空捏造一个数额标准。

新出台的2026年《解释（二）》第八条终于解决了这个长期困扰实务界的问题，规定个人和单位犯对非国家工作人员行贿罪将分别参照行贿罪和单位行贿罪的标准执行，即：个人犯罪是6万元入罪、100万元以上三年以上；单位犯罪是20万元入罪，200万元以上三年以上。正式、明确拉开了差距。

然而，在新旧司法解释交替之间，还有一个不容易被注意到的问题，也可能在具体案件中对当事人产生实际影响：从表面上看，《解释（二）》出台之前、之后对于单位犯对非国家工作人员行贿罪的，入罪和三年以上的数额起点标准都分别是20万元、200万元，没有发生变化。但事实上，在《解释（二）》出台之前，这个200万元以上判三年以上的标准是个人犯罪与单位犯罪共用的。当时的法院虽然不能通过造法给单位犯罪制造一个不同的数额起点，但是出于公平、合理的考虑，在具体量刑时还是会体现出个人犯罪与单位犯罪的区别——同是200万元以上，相同犯罪数额的情况下，单位犯罪的量刑一般会比个人犯罪的轻很多。比如说，300万元的犯罪数额，假如是个人犯罪，那么量刑可能三年半到四年，但是对于单位犯罪而言，单位负责人的量刑就可能只有三年。

但是，这种在量刑中区别对待的前提是个人、单位共用了同一个数额起点，而这一前提随着《解释（二）》的出台已经不复存在了。现在司法解释已经明确将个人犯罪三年以上的标准拉低到100万元，是单位犯罪200万元标准的一半。所以理论上讲，现在法院已经没有再通过具体量刑时的轻、重去衡平单位犯罪与个人犯罪标准的必要了。这意味着，从理论上讲，尽管表面上看《解释（二）》出台前、后单位犯对非国家工作人员行贿罪的数额标准没有发生变化，但在实务中，《解释（二）》施行之后单位犯罪数额达到200万元以上的，单位负责人面临的实际刑罚可能会相较《解释（二）》出台前重。还是以300万元的犯罪数额为例，在《解释（二）》出台前，该数额下单位负责人的量刑可能只有三年，但《解释（二）》出台后，就不排除会变为三年半到四年，类似此前个人犯罪达到这一数额时的量刑。当然，这只是基于理论分析得出的结论，实际情况究竟如何尚需观望。

《解释（二）》第九条：严格区分个人行为与单位行为

2026年《解释（二）》第九条：

个人通过虚构付款事由或者将单位应收账款不按规定入账等逃避单位监管的方式，将公款提供给其他单位使用的，应当认定为《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》第二项规定的“以个人名义将公款供其他单位使用”。

2026年《解释（二）》的第九条，也是引发热议的一个规定。有很多声音认为，这一条规定意味着只要是存在虚构付款事由或者应收账款不入账的行为，就会被认定为挪用，在相应数额达到犯罪标准的时候，就会被判定为挪用公款罪。换言之，这些声音认为《解释（二）》的第九条将虚构付款事实、应收账款不入账的行为直接等同或者定义为了“挪用”行为。

但是从《解释（二）》的措辞方式来看，这并非是起草者的本意。原文的措辞在行为模式之外，还专门强调了必须是“个人”通过这些行为模式“逃避单位监管”，才能将这些行为认定为挪用。也就是说，这些行为模式究竟是否能定义为挪用，还是取决于行为主体究竟是个人还是单位。如果虚构付款事由、应收账款不按规定入账是单位的行为，那么显然就不能引用第九条的规定将其认定为挪用。

可问题是，单位的一切行为都需要由具体的个人来实施，因此如何区分单位行为和个人行为，一直是实务中的难点。尤其是当相关个人是单位负责人的时候，这一区分更加困难，因为单位负责人个人就可以代表单位，单位负责人个人在其职责身份下的行为就是单位行为。《解释（二）》第十六条第一款的规定实际上就体现了这一点——单位的行为不仅限于单位集体决定的行为，单位实控人或主管人员个人决定的行为也同样可以是单位的行为。所以，实务中，当相关行为并未经过集体讨论、决策，而是直接由某个单位负责人依职权决定实施，那么就很可能会引发控辩双方关于相关行为究竟是单位行为还是个人行为的激烈争论。

2026年《解释（二）》第十六条第一款：

为谋取不正当利益向国家工作人员行贿，具有下列情形之一的，以单位行贿罪定罪处罚：

（一）单位集体决定，违法所得归单位所有的；

（二）单位实际控制人或者主管人员决定，违法所得归单位所有的。

从经验来看，在实务中，对于类似《解释（二）》第九条的规定，办案人员的关注点很容易被直白、可操作性强的部分带走——例如第九条中提到的具体行为模式（虚构付款事项、应收账款不入账），而无意之间忽视起草者苦心斟酌过的适用前提和限定范围——例如第九条中关于“个人”“逃避单位监管”的限定前提。尤其是当这些限定条件本身就比较易混淆、难把握的时候，例如区分单位负责人的特定行为究竟是其个人行为还是单位行为。

所以，作为辩护人，我们在此类案件中一定要重点关注《解释（二）》第九条的适用前提和限定范围，要越过虚构付款事项、应收账款不入账的行为模式表象，去关注案卷证据究竟能否证明相关行为是个人行为而非单位行为——尤其是当相关决策并未经过集体讨论，而是由单位负责人依职权个人决策时。这一点大概率会成为实务中控辩双方争论、碰撞的焦点，我们拭目以待。

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