传播淫秽物品牟利罪的法律规定与辩护要点

2022年9月，业余从事网络文学创作的作家李某，被办案机关从其家中带走。与他同时被带走的，还有多名网文界知名作家。李某的罪名是：制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

李某是某系列小说的第一作者。该系列为历史穿越题材，讲述了男主角穿越到中国六个历史朝代并参与历史大事件的经历，其中包含两性露骨描写。小说分别于2009年、2012年、2021年在中国台湾出版实体书，电子版本在境外网站上架销售。据出版信息，作品分级为“限制级”，适用对象为“成人”。境内网友可通过登录论坛网站，以充值方式阅读。李某的犯罪金额为30万余元，系上述作品的稿费分成。

2023年11月，人民法院一审判处李某有期徒刑十年，并处罚金36万元。李某提出上诉。2025年3月，中级人民法院二审将刑期改为四年，罚金减为31万元。

很多人看到这个案子，第一反应是：写小说而已，怎么就判了十年？今天，我们从李某案出发，把传播淫秽物品牟利罪拆开讲清楚。

一、法律依据：哪些规定在管这件事？

传播淫秽物品牟利罪的核心法律依据如下：

《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

《中华人民共和国刑法》第三百六十七条对“淫秽物品”作出界定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）及该解释的补充规定（法释〔2010〕3号），是目前司法实践中认定本罪数量标准、情节严重程度的主要依据。

二、入罪门槛与量刑标准

（一）入罪门槛（三年以下）

以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：

Ø 传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上；

Ø 传播淫秽音频文件100个以上；

Ø 传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上；

Ø 传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上；

Ø 以会员制方式传播，注册会员达到200人以上；

Ø 利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或其他费用，违法所得1万元以上；

Ø 数量或数额虽未达到上述标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的。

（二）情节严重（三年以上十年以下）

达到上述入罪标准五倍以上的，认定为“情节严重”。即：

Ø 淫秽文章1000件以上；

Ø 实际被点击数5万次以上；

Ø 注册会员1000人以上；

Ø 违法所得5万元以上。

（三）情节特别严重（十年以上）

达到上述入罪标准二十五倍以上的，认定为“情节特别严重”。即：

Ø 淫秽文章5000件以上；

Ø 实际被点击数25万次以上；

Ø 注册会员5000人以上；

Ø 违法所得25万元以上。

需要特别说明的是，上述标准是并列关系，而非叠加关系。只要其中任意一项达到相应标准，即可对应升格量刑档次。这就意味着，违法所得超过25万元，即使文章数量很少，也可能面临十年以上的量刑起点。

此外，根据该司法解释第七条规定，明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。这就解释了为什么技术提供者、支付接口服务商同样面临刑事追诉。

三、核心争议点：什么算“淫秽物品”？

（一）法律标准

根据刑法第三百六十七条，淫秽物品的核心特征是“具体描绘性行为”或“露骨宣扬色情”，且不具有科学价值或艺术价值。

（二）司法实践中的认定难点

第一，“擦边”内容的认定：小说中包含性描写但未达到“具体描绘”程度的，或者描写较为隐晦、采用比喻暗示手法的，司法实践中存在较大争议。部分法院严格把握认定标准，认为不属于淫秽物品；部分法院则持较宽泛的认定态度。

第二，整体评价原则：根据司法解释，判断一部作品是否属于淫秽物品，应当从整体上进行综合评价，不能截取个别段落断章取义。如果作品整体具有文学性、艺术性，即便包含少量性描写，也不应认定为淫秽物品。

第三，鉴定意见的关键作用：在司法实践中，公安机关会委托新闻出版行政部门或具有资质的鉴定机构对涉案小说进行鉴定。鉴定结论通常对定罪具有决定性影响，但鉴定程序是否合法、鉴定标准是否统一、鉴定人员是否具备资质，均是辩护人可以重点审查和质疑的环节。

四、辩护要点梳理

（一）定性辩护：作品不属于淫秽物品

可以从以下角度切入：作品整体具有文学性或艺术性，不属于诲淫性读物；性描写非“具体描绘”，或仅为情节发展的必要组成部分；鉴定程序违法、鉴定标准不统一、鉴定结论明显不合理，申请重新鉴定或排除鉴定意见。

（二）主观辩护：不具有牟利目的或不明知

对于作者，可主张创作初衷系文学表达，并非以传播淫秽内容牟利为主要目的；对于平台运营者，可主张已采取审核措施，对涉案淫秽小说不知情，或发现后已及时删除；对于技术提供者，可主张对所服务网站的违法内容不明知，或已尽到合理注意义务。

（三）数额辩护：核减犯罪数额

点击量核减：剔除同一IP地址的重复点击、机器人刷量、作者自点击等非真实用户点击；作品数量核减：剔除未被鉴定为淫秽物品的作品、重复上传的作品、用户上传但平台未审核通过的作品；违法所得核减：剔除合法收入部分（如非淫秽作品的稿费、广告收入），仅计算与淫秽作品直接相关的收益。

（四）量刑辩护：争取从宽处理

对于认罪认罚的当事人，重点争取自首、坦白、退赃退赔等从宽情节；对于在共同犯罪中起次要作用的作者、编辑、技术人员，积极争取认定为从犯，依法从轻、减轻处罚；对于情节显著轻微、社会危害性不大的案件，争取检察机关作出不起诉决定，或法院判处缓刑。

五、给作者和从业者的几点提示

第一，守住内容底线：避免在作品中具体描绘性行为，避免以“露骨宣扬色情”为主要卖点。文学创作与色情牟利之间存在一条红线，越线即可能承担刑事责任。

第二，平台审核不容忽视：在网络平台发表作品前，仔细阅读平台审核规则，避免触碰违禁内容红线。收到平台下架、整改通知后及时处理，避免“明知”后继续传播加重责任。

第三，案发后冷静应对：一旦被侦查机关调查，第一时间委托专业律师介入，不要自行销毁证据、串供或作虚假供述。是否构成犯罪、构成何种犯罪、量刑轻重，均存在专业辩护空间，不宜轻易认罪或放弃维权。

第四，区分行政违法与刑事犯罪：传播少量淫秽信息可能仅受行政处罚（罚款、拘留），但一旦达到司法解释规定的数量、点击量、违法所得标准，即可能升格为刑事犯罪。对涉案数量、金额存在争议的，应通过专业律师提出异议。

结语

网络文学创作本身不是犯罪，但以牟利为目的传播淫秽小说，确实存在刑事法律风险。对于作者而言，关键在于创作内容是否越过“淫秽物品”的红线；对于平台运营者而言，关键在于是否尽到审核管理义务；对于涉案当事人而言，关键在于准确把握辩护要点，争取最优处理结果。刑法的底线不容试探，但法律的辩护空间同样值得认真对待。