广东
作者：吴单，广东广强律师事务所
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01
Y某控制的某科技公司，其主营业务是在国外电商平台出售电子产品，因此收到大量的美元外汇。
Q某系某国际货代公司的老板，为了骗取出口退税，Q某与一些供应链公司共谋，通过伪造合同、箱单、报关单等材料，并开具农产品收购发票以伪造进项，从而让原本无法办理出口退税的农产品得以出口，再以自产货物为名申请出口退税（经查，Q某累计骗取出口退税人民币2.45亿元）。
既然是出口，上述供应链公司就得收到外汇货款。
于是，为了“配汇”，Q某找到Y某，约定以每一万美元对应400~700元好处费的价格，购买Y某公司赚取的美元外汇，具体操作是该公司的境外账户将美元转账到相关供应链公司的境外账户（经查，Y某累计出售外汇1697万美元，折合人民币约1.13亿元）。
02
本案中，Q某的行为成立骗取出口退税罪，没什么争议。且其犯罪数额特别巨大，最终被判无期，并处没收个人全部财产。
争议在于：Y某及Y某公司的行为，是否构成犯罪？
一，如果Y某像案涉供应链公司一样跟Q某共谋骗取出口退税，或者明知Q某是为了“配汇”骗税仍向其出售美元，则构成骗取出口退税罪的共犯。
从案情来看，Q某并没有把真实意图告诉Y某，即Y某是不知情的，只是单纯地出售外汇并从中谋利。
二，既然Y某出售美元外汇是为了谋利，而且数额远超500万，能不能认定其构成变相买卖外汇类非法经营罪？
不能定罪，理由有三：
一，Q某向Y某购买外汇是为了“配汇”和骗取出口退税，而不是为了卖出外汇赚钱。
换言之，Q某作为主犯，只有骗取出口退税的故意，没有非法买卖外汇的故意，即便Y某知情，其出售外汇的行为也只能构成骗取出口退税罪的从犯，不可能构成非法经营罪的从犯，更何况Y某根本不知情。
再说白一点，虽然Q某购买外汇是用于违法犯罪，仍属于单纯的换汇自用，不构成非法经营罪。这一认定逻辑，与（2023）浙03刑初26号“林某等走私普通货物、非法经营案”（人民法院案例库典型案例）是完全一样的。
二，Y某出售美元外汇是偶发性、临时地行为，不是专门靠出售外汇为生的经营行为。
非法经营罪系“营业犯”，即客观上必须是长期、反复的市场交易行为，主观上有以此为业的营利目的。Y某的公司通过跨境电商赚取的美元货款，正常是通过银行结汇手续变成人民币，Q某的出现给Y某带来了一个临时性的换汇渠道，并不是Y某公司的主要结汇方式，故Y某出售美元的行为不是经营行为。
三，Y某所出售的美元外汇是其公司跨境电商业务的合法收入，即Y某只是单纯的出售自有合法外汇，与那些以营利为目的私下收购外汇再出售的经营行为有本质区别。
也就是说，只要外汇是通过合法方式取得的，持有外汇者就天然享有外汇兑换权，其后续的兑换行为一般是不具有“非法经营”属性的，即便私下兑换的行为涉嫌违法，也不大可能构成非法经营罪。
因此，承办本案的Z区检察院经两次退侦后，仍认为现有证据无法证明Y某以其公司名义出售的美元不是合法收入，故指控Y某及其公司构成非法经营罪的证据不足，最终作出不起诉决定。
03
延伸一下：
同样的私下出售外汇行为，Y某及其公司在任何情况下都不构成非法经营罪吗？
当然不是。
至少有两种情形，是可能构罪的：
第一种，如果Y某公司长期、反复地将外汇货款私下出售，并以此作为公司利润主要来源。
此时，Y某公司在主观上就具有了非法营利目的，且出售行为也带有明显的经营属性，一旦数额达到立案标准，就可能构成非法经营罪。而且，非法经营罪是有单位犯罪的，如果认定Y某公司构成非法经营罪，在双罚制下，Y某作为直接负责的主管人员也要承担相应的刑事责任。
第二种，如果Y某成立该公司的初衷，就是为了把境外取得的外汇私下出售以赚取收益。
此时，Y某的公司就变成了服务于Y某实施犯罪的道具和空壳，根据最高法《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司，以犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
那么，非法经营罪的刑事责任就由Y某个人独立承担，相比第一种单位犯罪的情形，Y某的刑罚往往会更重。
04
当然，本案虽不构成非法经营罪，但Y某及其公司私下出售外汇的行为违反了《外汇管理条例》第45条，构成行政违法。
但是，本案中，外汇管理局仅对Y某实控的公司给予了罚款，而没有对Y某个人进行处罚，这是什么原因？
下一篇文章再来讨论。
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