河南
王某开设赌场，李某旋开设赌场、赌博案
——赌博罪与开设赌场罪的界分
关键词 刑事 开设赌场罪 赌博罪 聚众赌博 组织性 经营性
基本案情
2019年1月底至4月初，被告人王某伙同被告人李某旋等人以营利为 目的，在王某家中设置赌具，招揽本村及周边乡镇等多人前来赌博。其 间，王某等人为参赌人员周转现金、提供香烟和食品，并安排人员维护 秩序、站岗望风。经查，二人共计抽头渔利约人民币32万元（币种下同 ）。
2019年4月至5月，被告人李某旋以营利为目的，先后临时借用他人 的螃蟹塘瓦棚、闲置民房，小范围邀约赌友进行赌博，共计抽头渔利约 7万元。
江苏省泗洪县人民法院于2019年12月19日作出（2019）苏1324刑初 498号刑事判决：一、被告人王某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月 ，并处罚金三万元；二、被告人李某旋犯赌博罪，判处有期徒刑一年 ，并处罚金二万元。宣判后，检察机关提出抗诉，认为一审判决认定被 告人王某等人构成赌博罪不当，应当认定为开设赌场罪。
江苏省宿迁市中级人民法院于2020年12月28日作出（2020）苏13刑 终86号刑事判决：一、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三 个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人李某旋犯开设赌场罪，判处 有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；犯赌博罪，判处有期徒刑八 个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金 人民币二万元。
裁判理由
本案的争议焦点为：被告人王某、李某旋的行为应定性为开设赌场罪还是赌博罪。
《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款规定了赌博罪：“以 营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役 或者管制，并处罚金。”第三百零三条第二款规定了开设赌场罪：“开 设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重 的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”实践中，聚众型赌博 罪与开设赌场罪均以多人为对象，二者比较容易混淆。界分聚众型赌博 罪与开设赌场罪应当根据是否有明确的组织特征、赌博场所是否固定、 参赌人员是否特定，以及赌博规模、持续时间等进行综合判断。对于具 有组织性、经营性等特征，在固定场所组织不特定多数人进行赌博活动 的，依法以开设赌场罪定罪处罚。对于以营利为目的，临时聚集特定多 人在非固定场所进行赌博，没有控制管理赌博活动的，属于聚众赌博 ，依法以赌博罪定罪处罚。
在本案的第一起犯罪事实中，被告人王某、李某旋在其家中设置赌 具，招揽本村及周边乡镇等多人赌博，抽头渔利共计32万余元。王某还 为参赌人员、周转现金、提供香烟和食品，安排人员维持秩序、站岗望 风。王某等人对赌博活动实施控制管理，体现出较强组织性，且参赌人 员数量较多，形成一定规模。因此，对于王某、李某旋的上述行为，应 当依法认定为开设赌场罪。
在本案的第二起犯罪事实中，被告人李某旋以营利为目的，先后借 用他人的瓦棚和民房，数次临时召集小范围的熟识赌友进行赌博，并从 中抽头渔利。该赌博行为具有规模小、场所不固定、临时性等特征，且 李某旋没有实际控制管理赌博活动，故其行为符合聚众赌博型赌博罪的犯罪构成，应当依法认定为赌博罪。
裁判要旨
界分聚众型赌博罪与开设赌场罪应当根据是否有明确的组织特征、 赌博场所是否固定、参赌人员是否特定，以及赌博规模、持续时间等进 行综合判断。对于具有组织性、经营性等特征，在固定场所组织不特定 多数人进行赌博活动的，依法以开设赌场罪定罪处罚。对于以营利为目 的，临时聚集特定多人在非固定场所进行赌博，没有控制管理赌博活动 的，属于聚众赌博，依法以赌博罪定罪处罚。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第303条
一审： 江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324刑初498号刑事判决 （2019年12月19日）
二审：江苏省宿迁市中级人民法院（2020）苏13刑终86号刑事判决 （2020年12月28日）
来源：人民法院案例库
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