以实质法益为视角，审慎认定串通投标罪

本文作者：张德山

招投标制度是市场经济中规范竞争秩序、优化资源配置的核心环节，我国已构建起涵盖行政监管与刑事追责的完整法律体系，明确了招投标领域违法违规行为的分层责任边界。司法实践中，串通投标相关行为的定性分歧，核心在于未能清晰划分串通投标罪与行政违法的界限，而实质法益侵害与否，正是界定二者边界的核心标尺，唯有立足实质法益，才能实现精准司法，规范市场秩序与法律适用。

串通投标相关行为的定性分歧与分界核心

招投标领域中，借名投标、非价格串标等行为的定性争议，本质是串通投标罪与行政违法的界限模糊问题。此类行为均存在不同程度的程序违法，但能否升格为刑事犯罪，关键不在于形式上是否违反招投标规定，而在于是否侵害实质法益、侵害程度是否达到刑事可罚性标准，这也是区分刑事追责与行政规制的核心前提。

实践中的借名投标，多表现为项目已实际开工甚至接近完工，施工方为补齐招投标手续、顺利结算工程款，找多家具备资质的公司“陪标”，走形式化的招投标流程。此类行为的定性分歧，核心是对“程序违法”与“实质法益侵害”的判断差异；非价格串标则是行为人不触碰投标报价，转而通过串通修改技术参数、评分标准等条件操控中标结果，其定性争议同样源于对行刑边界的把握偏差。两类行为的共性问题，在于如何以实质法益为标准，划分行政违法与刑事犯罪的边界。

行刑边界模糊的根源：形式化法益判断的局限

串通投标罪与行政违法界限模糊，核心根源在于部分司法实践中陷入了形式化法益判断的误区，误将抽象的市场秩序作为串通投标罪的核心保护法益，进而将行政违法简单等同于刑事犯罪，忽视了刑法谦抑性原则与实质法益保护的核心需求。

长期以来，主流观点将串通投标罪的保护法益界定为公平的市场交易秩序、招投标行业秩序，这种抽象的秩序法益认定过于空泛，容易导致“唯程序论”的判断倾向——仅以行为违反行政监管规定为由，就推定其侵害了法益，直接将行政违法与刑事犯罪划等号，无法区分二者的本质边界。这种判断方式背离了刑法“最后手段性”原则，也忽视了串通投标罪的实质保护目的，进而导致行刑边界模糊。

厘清二者边界，首先需明确行政法与刑法的适用差异：《中华人民共和国招标投标法实施条例》第40条规定的“视为投标人相互串通投标”，属于行政法上的推定、拟制条款，立法目的是提升行政监管效率，并非绝对的定性结论，当事人可举证推翻该推定。更为关键的是，该行政推定仅适用于行政违法认定，不能直接照搬用于刑事定罪，刑法认定串通投标罪，必须以实质法益侵害为核心，这是行刑分界的根本前提。

实质法益视角下：串通投标罪与行政违法的分界标准

破解串通投标行刑边界模糊的关键，在于摒弃抽象的秩序法益认知，回归实质法益核心，以“实质法益侵害与否”“危害程度是否达到刑事可罚性”作为界定串通投标罪与行政违法的根本标准，严守刑法谦抑性原则，明确分层规制逻辑。

从刑法条文与法理本质来看，串通投标罪的实质法益并非抽象的市场秩序，而是招标人和其他投标人的切身财产利益与公平竞争利益。我国《刑法》明确规定，串通投标行为需“损害招标人或者其他投标人利益，情节严重”，才构成犯罪。这一规定清晰划定了行刑边界：行政违法仅要求行为违反招投标行政法规、存在程序瑕疵或轻微利益损害；而刑事犯罪必须以实质法益侵害为前提，且达到“情节严重”的程度，二者的核心区别的在于是否存在真实、严重的实质利益侵害。

结合实质法益标准，串通投标罪与行政违法的分界可概括为三个核心要件，缺一不可：一是存在真实的串通合意，这是构成“串通”的前提，也是区分单方程序违法与双方串通行为的关键；二是存在实质法益侵害，即行为直接损害了招标人的财产利益（如抬高造价、降低服务质量）或其他投标人的公平竞争权（如恶意排挤竞争对手）；三是危害程度达到刑事可罚性，即侵害后果达到“情节严重”的法定标准。若仅存在程序违法，未满足上述实质要件，则仅属于行政违法，无需动用刑事追责。

典型行为的行刑分界：以实质法益为核心的具体认定

结合上述分界标准，针对借名投标、非价格串标两类典型行为，可明确其行刑边界，实现精准规制，避免定性偏差。

就借名投标而言，本文所指的借名投标，是项目已实际施工、经招标人默许或同意，施工方为完善手续找公司陪标走流程的行为，此类行为应界定为行政违法，不构成串通投标罪。从行刑分界标准来看：其一，此类行为不存在刑法意义上的“串通”合意，多为单一主体操控多家公司，属于“自己与自己投标”，即便符合行政法“视为串标”的推定，也可通过举证无真实竞标合意推翻；其二，无实质法益侵害，招标人知情且同意，施工方按要求完成工程、质量合格，未造成招标人财产损失，陪标公司无真实投标意愿，未侵害其他投标人的公平竞争权；其三，行为仅存在程序瑕疵，危害程度轻微，未达到“情节严重”的刑事可罚标准，通过行政规制即可实现规范目的。

再看非价格串标，其表现为串通修改技术参数、资质门槛等条件操控中标结果，未涉及投标报价串通，此类行为同样属于行政违法，不构成串通投标罪。结合行刑分界标准分析：其一，投标报价是招投标核心，唯有串通报价才能直接损害招标人财产利益和其他投标人公平竞争权，非价格串标未触碰竞价核心，无实质法益侵害；其二，刑法明确将串通投标罪的串通对象限定为“投标报价”，将非价格事项纳入刑事追责范围，违背罪刑法定原则；其三，此类行为危害程度轻微，招标人仍能以合理市价获取合格服务，其他投标人未被恶意排挤，通过行政处罚（罚款、取消投标资格等）即可实现规制，无需动用刑罚。

结语：坚守实质法益，规范行刑分层规制

规范招投标领域秩序，关键在于明确串通投标罪与行政违法的分层规制逻辑，核心是坚守实质法益视角，摒弃形式化判断误区。司法机关与行政机关应分工协作，以实质法益侵害与否、危害程度是否达到刑事可罚性为标准，精准划分二者边界，恪守刑法谦抑性原则，避免刑法过度干预市场行为。

对于仅存在程序违法、无实质法益侵害的借名投标、非价格串标等行为，应严格界定为行政违法，通过行政处罚予以规制；仅对串通投标报价、造成严重实质利益损害、情节严重的行为，依法追究刑事责任。唯有如此，才能清晰划定行刑边界，既发挥行政监管的日常规范作用，又体现刑法的惩戒功能，实现法律效果、社会效果与市场效果的有机统一。

张德山，北京市京都律师事务所律师，京都食药法律研究中心研究员，北京市法学会会员，担任过最高人民检察院申诉听证员，二十年律师执业经验，荣获“京都优秀律师”荣誉，办理过大量无罪、不起诉（包含起诉后又撤诉）、免予刑事处罚、缓刑的刑事案件。专职从事刑事辩护、刑事控告业务，专注研究诈骗类刑事案件。有多年办理、参与银行、保险相关案件的办案经验。专业领域：刑事辩护与刑事控告，专注于诈骗类犯罪案件的研究,主要包括普通诈骗、合同诈骗、集资诈骗、票据诈骗、信用卡诈骗、保险诈骗、贷款诈骗、骗取贷款（票据承兑）、金融凭证诈骗、组织领导传销活动、骗取出口退税、电信诈骗等。