鉴定意见存疑不能作为定案证据，解读公安机关“鉴定”

一、典型案例：

2011年6月至2013年10月期间，被告人蒋某任A公司首席技术官。2013年10月，蒋某因个人待遇问题与A公司法定代表人杨某产生纠纷，心生不满，遂在某大厦公司办公地内擅自删除、下载A公司用于软件产品开发的计算机程序源代码等文件，导致A公司产品开发进程受阻。2014年5月8日，蒋某被抓获归案。

法院最终刑事判决，认定被告人蒋某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑二年。

二、法律焦点：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百四十六条为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

第一百四十八条侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。

本案争议焦点是，公诉机关根据被害单位A公司自行委托的鉴定机构、依据A公司自行确定的权重系数所作的鉴定意见，认定被告人蒋某的行为造成A公司损失92万余元，该鉴定意见能否作为定案证据使用？

法院生效判决认为，该鉴定意见鉴定依据存在疑点，程序上不符合法律规定，蒋某及其辩护人亦不认可，不能作为定案证据使用。

理由为：首先，某会计事务所出具鉴定意见认为，蒋某删除的计算机源代码及相关文件造成A公司损失92万余元，但鉴定意见同时明确表示，计算经济损失所倚重的权重系数系A公司自行确定，鉴定人由于专业限制无法核实和评价该权重系数的合理性，只能在假设该权重系数选择合理的前提下，计算得出相应损失数额。A公司法定代表人亦表示，该权重系数是根据窃取和删除的文件大小、难易程度以及投入的人力成本，自行设定。故该鉴定意见在鉴定依据和实体结论方面存在重大疑点。其次，该鉴定意见是A公司自行委托某会计事务所作出，违反了刑事诉讼中司法鉴定应基于国家职权而启动的相关规定，蒋某及其辩护人对此鉴定意见亦不认可。

现有证据虽不能证实被告人蒋某行为所造成的具体经济损失数额，但能证实蒋某的行为导致公司多次停工以排查隐患，项目进展迟滞，不得不重新评估以安排项目进度，为赶进度而被迫加班，有关产品的推出时间也大为延后，破坏了公司生产经营秩序，故法院根据其行为对公司生产经营各环节在时间、人力、物力、财力投入等方面造成的严重影响，认定其行为已达到刑事犯罪的程度，对其定罪处罚。故法院依法作出如上裁判。

三、笔者解析：

1、鉴定的目的和主体：

（1）鉴定，是指为解决案件中的某些专门性问题，办案机关指派或者聘请具有专门知识的人，运用科学技术或者专门知识进行检验、鉴别、分析、判断，并出具鉴定意见或者检验结果的科学实证活动。公安机关为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。对于鉴定人和鉴定机构应当具备法定资质。

（2）呈批。需要聘请有专门知识的人进行鉴定的，办案部门制作呈请鉴定报告书，报县级以上公安机关负责人批准。批准。县级以上公安机关负责人批准，需要聘请本公安机关以外的鉴定人的，由办案部门制作鉴定聘请书，由公安机关刑事技术部或者鉴定机关鉴定的，不需要制作鉴定聘请书，直接将检材送交鉴定。

2、为鉴定人提供必要的条件：

（1）为保障鉴定活动的顺利进行，委托鉴定人进行鉴定时，公安机关应当为鉴定人进行鉴定提供必要的条件，及时向鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料，介绍与鉴定有关的情况，并且明确提出要求鉴定解决的问题。

（2）委托鉴定的单位及其送检人禁止暗示或者强迫鉴定人作出某种鉴定意见。

3、检材流转的要求：

侦查人员应当做好检材的保管和送检工作，并注明检材送检环节的责任人，确保检材在流转环节中的同一性和不被污染。从而使得检材的来源、取得、保管、送检均符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容相符，达到充足、可靠的要求。

4、鉴定的程序和要求：

（1）鉴定意见是刑事诉讼证据的重要来源，为保证鉴定意见的准确性、科学性，鉴定人应当按照鉴定规则，运用科学方法独立进行鉴定。鉴定后，应当出具鉴定意见，并在鉴定意见书上签名，同时附上鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件。

（2）如果多人参加鉴定，每一位鉴定都应当签名，如果鉴定人的意见一致，应当写出共同的鉴定意见。如果鉴定人有不同意见的，应当注明。可以分别提出不同的鉴定意见，或者聘请更有权威的专家进一步鉴定。如果不能做出鉴定意见的，也应当说明原因。

5、鉴定意见的审查和告知：

（1）鉴定人和鉴定机构的资质、检材的真实性、鉴定程序、方法和过程的规范化，以及鉴定意见形式的完备性都将影响鉴定意见的真实性和可采性，因此，侦查人员应当对鉴定意见进行全面、仔细审查。

（2）为保障犯罪嫌疑人的辩护权和被害人的诉讼权利，对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。

6、对鉴定意见有异议、疑义的处理：

犯罪嫌疑人、被害人认为鉴定意见有疑点、与案件事实因果关系不明确或者有遗漏，可能影响案件事实认定的，可以申请补充鉴定。有充足理由证明鉴定意见确有错误或者鉴定人应当回避而没有回避，以及存在其他影响鉴定人作出正确鉴定意见的情况的，可以申请重新鉴定。对犯罪嫌疑人、被害人提出异议，申请补充鉴定或者重新鉴定，或者办案部门、侦查人员对鉴定意见有疑义的，可以将鉴定意见送交其他有专门知识的人员提出意见。必要时，询问鉴定人并制作笔录附卷。

7、补充鉴定：

（1）经审查，发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当补充鉴定：一是鉴定内容有明显遗漏的；二是发现新的有鉴定意义的证物的；三是对鉴定证物有新的鉴定要求的。四是鉴定意见不完整，委托事项无法确定的；五是其他需要补充鉴定的情形。

（2）经审查不存在应当进行补充鉴定情形的，经县级以上公安机关负责人批准，作出不准予补充鉴定的决定，并在作出决定后三日以内书面通知申请人。

8、重新鉴定：

（1）经审查，发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当重新鉴定：一是鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的；二是鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的;三是鉴定人故意作虚假鉴定或者违反回避规定的；四是鉴定意见依据明显不足的；五是检材虚假或者被损坏的；六是其他应当重新鉴定的情形。

（2）进行重新鉴定，往往是由于原鉴定的程序、机构人员资质、检材、方法等有错误或者争议难以解决、缺陷难以弥补，原鉴定意见的可靠性、科学性被质疑，无法在诉讼程序中发挥证据的作用，因此不能由原鉴定人进行，而应当另行指派或者聘请鉴定人。

（3）经审查，不存在需要重新鉴定的情形的，经县级以上公安机关负责人批准，作出不准予重新鉴定的决定，并在作出决定后三日以内书面通知申请人。

9、鉴定人的出庭作证义务和法律责任：

（1）公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，经人民法院依法通知的，公安机关鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

（2）“故意作虚假鉴定”，是指故意出具不符合事实的鉴定意见，因技术或设备上的原因而得出错误鉴定意见的，不在此列。鉴定人故意作虚假鉴定的，严重违反了鉴定人的法定义务，应当依法追究其法律责任。如构成伪证罪、受贿罪等犯罪的，依法追究刑事责任。尚不够刑事处罚的，依法予以行政处分，根据《公安机关鉴定人登记管理办法》第二十九条的规定，鉴定人故意出具虚假鉴定意见的，终身不授予鉴定资格。

10、鉴定期间的计算：

精神病鉴定的结果对决定是否追究相关犯罪嫌疑人的刑事责任起到至关重要的作用，有可能直接影响刑事追诉活动是否继续进行。但精神病鉴定是一个复杂的过程，往往需要一段时间的鉴定过程才能得出结论。因此，对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的时间不计入办案期限，其他鉴定时间都应当计入办案期限。