抵押物未办理抵押登记，抵押权能否设立？

（图源网络 侵删）

案情简介

2022年10月13日，孙甲向吴某出具借条一份，明确借款金额为100万元，还款日期为2023年10月12日，系2018年7月14日抵押借款的展期。

同日，吴某作为出借人、孙甲作为借款人、刘某作为抵押人，三方共同签订一份抵押借款合同，约定借款期限自2022年10月13日至2023年10月12日。刘某以其通过公开方式取得的、与A村村民委员会签订的期限自2011年4月1日至2056年3月9日的102.7亩“土地荒山承包协议”使用权作为抵押物，议定估价40万元，为上述100万元借款提供担保。

借款履行过程中，孙甲按约定支付利息至2023年5月25日，自2023年6月起未再支付任何利息，已构成违约。吴某诉至法院，请求判令孙甲偿还借款100万元及相应利息，刘某承担连带还款责任。

法院审理

法院经审理认为，孙甲向吴某出具的借条、三方签订的抵押借款合同，以及银行回执、客户交易信息等证据，能够相互印证，足以证实吴某与孙甲之间存在合法有效的借贷关系，刘某自愿以其依法取得经营权的土地荒山提供抵押，意思表示真实明确。

根据《中华人民共和国民法典》第四百零二条规定，以荒山等土地经营权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。涉案抵押物属于依法应当办理抵押登记的财产，因各方未办理抵押登记手续，吴某作为抵押权人未取得相应抵押权，无法就该抵押物享有优先受偿权。但未办理抵押登记仅影响抵押权的设立，并不影响抵押合同本身的效力，涉案抵押条款依法成立并生效，刘某作为抵押人，仍需在其约定的抵押物价值范围内，对孙甲的涉案债务承担赔偿责任，其承担责任后，有权向孙甲追偿。

法院生效裁判认为，孙甲未按约定支付借款利息，已构成违约，吴某要求孙甲偿还借款本金100万元的诉讼请求，予以支持。刘某在抵押物价值40万元范围内对上述债务承担赔偿责任，承担责任后可向孙甲追偿。

法官说法

抵押合同效力与抵押权设立相互独立，登记并非抵押合同的生效要件。根据《中华人民共和国民法典》第四百条、第四百零二条规定，设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，抵押合同自成立时生效。抵押登记的作用在于设立抵押权，赋予抵押权人对抵押物的优先受偿权，而非决定抵押合同本身的效力。本案中，三方签订的抵押借款合同系真实意思表示，内容合法，即便未办理抵押登记，该抵押合同依然成立并生效，对三方具有法律约束力。

未办理抵押登记，抵押权人丧失优先受偿权，但抵押人的担保责任并未免除。抵押权属于物权，需登记方可产生公示效力，未办理登记的，抵押权未设立。本案中，涉案抵押物为依法可以抵押的荒山土地经营权，属于应当办理抵押登记的不动产权利。因未办理抵押登记，吴某未能取得抵押权，无法就抵押物优先受偿。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十六条，抵押人未办理抵押登记，应当在抵押物价值范围内承担赔偿责任。

在实践中，需警惕“签订抵押合同便万事大吉”的误区。及时办理抵押登记，是保障债权得以实现的关键。若确实无法办理登记手续，应根据具体情况区别处理。对于不可归责于抵押人的情形，抵押人需在代位物范围内承担违约赔偿责任；对于因抵押人自身原因导致未能办理抵押登记的，抵押人仍需在抵押物价值范围内，对债权人未获清偿的债权承担赔偿责任。若抵押合同另有约定，从其约定。

法条链接

《中华人民共和国民法典》第二百一十五条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

《中华人民共和国民法典》第四百条：设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。

《中华人民共和国民法典》第四百零二条：以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十六条： 第一款 不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。第三款 因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。