邓学平｜有借有还不属于受贿，律师调查笔录亦属法定证据种类

按：上诉人系某市副处级领导干部。指控其收受40余人、180多笔、共300余万元贿赂，平均每笔贿赂不足2万元。除了一笔银行转账40万元外，其余皆是现金。上诉人一审和二审庭前均全部否认指控，本人亦为其做了无罪辩护。本人一审撰写了2.6万字的辩护意见，二审撰写了1.1万字的辩护意见。现将二审辩护意见简化处理后予以发布。

J省高级人民法院：

上诉人被控受贿案，经历了两审开庭审理。一审时，本辩护人先后会见上诉人十余次，全面深入的研究了卷宗材料，庭前提出了调取证据申请、证人和调查人员出庭作证申请、查看或复制审讯录音录像申请和排除非法证据申请，辩护人依法收集并向Y中院提交了多份证据。Y中院一审时，庭前会议历时一整天，正式庭审历时整五天。一审时，本辩护人就案件的证据三性、事实认定和法律适用发表了全面的意见。二审，本辩护人仍坚持这些辩护意见，并将一审辩护意见附在文后一并提交贵院。

本次二审，本辩护人在庭前会议和正式庭审时又补充发表了大量的质证和辩护意见。这些意见，贵院庭审笔录进行了记录。这些当庭发表的意见，本律师都予以继续坚持。在一审辩护意见和二审当庭辩护意见的基础上，辩护人在此仅结合二审合议庭总结的庭审焦点，再次强调和重申如下观点，恳请合议庭重点予以关注：

一、检方举证不能，上诉人有罪供述应予排除

1.不能以场所来界定讯问。从一审到二审，上诉人坚称在讯问室制作正式笔录之前，调查人员会在看护室先行讯问、演练。在看护室先把讯问内容核对好，并且调查人员满意后，才会到讯问室按照既定剧本录制口供。因此，真正的非法取证全部发生在看护室而非讯问室。检方有关“只有在讯问室的问话才是讯问，在看护室的问话不属于讯问”的说法明显违法，本质上属于掩耳盗铃。调查人员在留置场所对上诉人有关案情的所有问话都属于讯问，不能说在A房间属于讯问，在B房间就不属于讯问。在看护室是否存在非法取证行为，必须要结合看护室的监控录像进行判断。监委具有看护室的录像却拒绝提交，应当由检方承担举证不能的不利后果，应当推定上诉人的当庭辩解成立。

2.上诉人的供述非亲历无从得知。上诉人此前没有司法经历，此次涉案是第一次接触刑事司法。上诉人关于非法证据的辩解，有时间、有地点、有人物、有手段，内容翔实、细节丰富。这些细节非亲身经历无从得知，具有极大的可信度。但凡经历过现场庭审的人，相信对此都有内心确信，至少都对取证手段是否合法存有疑虑。但检方并未证伪这些辩解，并未排除非法取证的可能，应当承担举证不能的后果。

3.检方能查证而未查证。上诉人的供述提到了大量细节，比如留置房间的布局和设施、留置期间的用药记录、地上的血迹、带血的内裤等，这些细节都应该进行查证。辩护人一审期间，曾经当庭要求对上诉人验伤，男性法官和男性检察官都亲自查验了上诉人因久坐导致的皮肤溃烂痕迹。检方拒绝实地查证，导致有关事实未能查明，属于检方失职，应当承担举证不能的不利后果。

二、S的40万元属于借款，不属于受贿

S的40万元究竟是属于借款还是贿赂款，是一审和二审法院争议的焦点，也是法庭关注的焦点。本着存疑有利于被告人的原则，本辩护人认为该40万元应当认定为借款：

1.通过银行转账受贿不合常理。按照S的说法，其曾当面表示要给上诉人送现金，被上诉人拒绝。放着现金不要，却接受他人的银行转账太不真实。S的证词不可信。

2.单笔40万前所未有。按照一审判决书，上诉人的单笔受贿金额都很小，经常只有数千元，单笔过万元的都很少。S的项目并不是最大的，拿到的财政补贴资金也不是最多的，但S的行贿金额却是所有人中最大的。这不合常理。

3.上诉人在还款期内有还款行为。上诉人口供证实，其约定的还款期限是一年。第一笔还款和第二笔还款都在一年时间之内。虽然第二笔还款发生在上诉人被约谈之后，也可能是约谈促成了上诉人提早还款,但不能由此认为上诉人第二次还款是在掩饰犯罪。

4.上诉人没有明确表示不还40万。上诉人的口供中存在“嘴上说还，心理不想还”的说法。法律不调节人的纯内心活动。只要上诉人未明确表示其不再归还，那么私下内心怎么想S并不知情，并不产生任何法律后果。

5.认定上诉人第一次还款时即构成受贿既遂明显错误。S实际出借57万元，上诉人在约谈前主动还款17万元，约谈后主动还款40万元。认定上诉人受贿40万的既遂时间节点在哪里？一审法院和二审检察员都表示，第一次归还17万余元的时候，受贿40万就已经既遂了。这么认定没道理。双方本来约定的就是分期还款，在还款期限还没截止的时候，还款17万元，就认定受贿40万肯定是错误的。

6.向第三方打款属于有效还款。关于第三方账户是谁提出来的，S的说法前后不一，且与上诉人说法不一致。有一点可以确定，第三方账户是S指定和提供的。向S指定的账户打款属于有效合法的还款。

三、应当采信律师提交的八份调查笔录

《刑事诉讼法》和《律师法》赋予了律师依法调查取证的权利。为了实现控辩双方平等武装的诉讼目标，律师的调查取证权未来还应当进一步加强。只要是依法收集的证据，只要进入法庭质证环节，那么取证主体并不必然导致证据证明效力的高低。简言之，监委收集的证人证言并不一定比律师收集的证人证言效力更高。

1.监委调查人员应当回避而没有回避。上诉人已经多次指控Y市监委办案人员A、B、C存在刑讯逼供、指供诱供等非法取证行为。律师的调查笔录也证明八名证人均指证Y市监委办案人员A、B、C存在指供诱供的行为。A、B、C成为被指控对象，本身涉嫌违法，不能自己再去对被询问证人制作笔录去自证清白。不能排除调查人员借机对证人进行威胁利诱的可能。该种情况下，应当由检察院或法院自行去对有关证据进行调查核实。

2.八位证人调查阶段的证词不稳定。真相只有一个，八位证人的证言即便在调查阶段也有截然相反的两个版本。前期的否定性证词和后期的肯定性证词，其中必然有一个是不真实的。在本律师制作的调查笔录中，八人均否认了此前在监委的行贿证词并对之前行贿证词的形成过程进行了描述，对自己提供不实证词的原因进行了解释。遗憾的是，辩护人提交上述调查笔录后，监委重新对该八人制作了询问笔录，后者重新做出了行贿指控。这样的反复不正常，法院不能简单的用新的证词覆盖以前的证词。

经本律师的书面申请，二审合议庭依法通知了上述八位证人出庭，此证明合议庭对该八位证人庭前证言亦存有疑虑，认为其有必要出庭作证。辩护人和合议庭均对监委调查阶段证言的合法性、真实性有疑问，庭审时无理由拒绝出庭，该八人的证言依法不能采信。根据存疑有利于被告人的原则，应当采信律师提交的八份笔录。

3.律师对八位证人的调查笔录合法、真实。辩护律师对八位证人的调查笔录，是在证人自愿配合的前提下制作的。且律师跟证人的联系过程、调查谈话过程都进行了全程录音，已在庭前提交法庭核查。更重要的是，辩护律师同步申请上述八位证人出庭作证，获得了法院的同意。这体现了辩方对上述证据的信心。是故，如果检方不能举证证明律师调查笔录不合法或不真实，法院应当依法采信律师的调查笔录。至少也应当将律师调查笔录的内容作为合理怀疑，对监委的调查笔录不予采信。

综上：本案属于典型的口供定案，口供合法性、真实性存疑，口供之间有人为指供串供的强烈痕迹。这样的证据体系达不到定罪量刑的标准。上诉人也有正常的交际圈。对于那些数额仅几千元、关系特殊、双方互有往来的人情往来款，不应当作为受贿款，希望二审能够依法扣除。鉴于上诉人二审和一审一样坚决否认检方指控和一审判决认定的事实，故本律师二审继续做无罪辩护。请合议庭贯彻无罪推定和证据裁判原则，依法宣告上诉人无罪。