回归本源之一：竞争法、标准发展与标准制定概述

专家点评：具有竞争关系的公司协同进行标准制定之所以被允许，不是因为专利或许可，而是因为它能够带来消费者福利——前提是不能被用来限制竞争或形成垄断。可以这样理解：标准制定就像一群电子厂商一起商量“统一充电接口”。好处很直接——消费者不必担心买错配件，产品更便宜、更安全，行业运行也更高效，这正是“好标准”的价值所在。但问题也在这里：这些厂商本身是竞争对手。它们共同制定规则，本质上类似于“商量市场怎么玩”，在竞争法下天然具有风险，需要加以约束。并且还有可能借助标准的强制性和专利许可来获取超高许可费。
行业标准可以极大地促进公共利益。它们可以提高产品效率、降低制造成本，确保不同公司销售的产品能够良好协同工作（“interoperate”），提升安全性、改善质量，并推动进一步的技术创新。简而言之，“好的标准对企业有利、对消费者有利、对社会有利。”[1]然而，由于标准开发过程及标准本身的特性，标准化以及SEP许可过程也存在被滥用的可能。
大多数法院和评论者在处理SEP许可问题时，往往将其主要视为专利问题：相关SEP是否有效、针对标准是否具有必要性（essential）？如果是，那么侵权应支付多少费用？是否应当发布禁令（或在何种情况下发布禁令）？同时，许多法院和评论者也将SEP许可视为合同问题：在相关标准制定组织规则下作出的FRAND承诺意味着什么？谁有权从该合同性质的FRAND义务中受益？他们需要满足哪些条件，才能履行或享有该义务带来的权利？
然而，在每个案件中都应考虑第三个维度。其往往被忽视——即竞争法层面。毕竟，FRAND义务并非标准制定组织出于善意单方面创设，而是根植于竞争法。这一义务实际上是对既有竞争法要求的制度化表达，即通过公平、合理和无歧视的许可来解决标准开发与制定过程中所带来的潜在竞争问题。[2]
让我们回归基础。正如我在博客首页（https://www.sepessentials.com/）所说：“良好标准与标准化的目的，并非提升标准技术开发者、SEP权利人，甚至SEP实施者的收益，而是使消费者能够获得安全、有益且具备互操作性的产品与技术。”竞争法正是规范标准化与SEP许可过程、以实现这一目标的重要工具之一。
竞争法通常旨在防止竞争者之间联合或合谋，将其他主体排除在市场之外，或共同从事不合理限制竞争的行为。[3]在美国竞争法下，一些行为本身被视为实际违法（per se competition violation)，即无论其对消费者、竞争或公共利益的实际影响如何，这些行为（包括价格操纵、围标串标、或在横向竞争者之间划分客户或地域）都被认定为本质上具有反竞争性，因此构成非法的贸易限制。
在美国，其他行为则适用合理性原则（“rule of reason”）分析标准。该标准类似于在决定是否发布禁令时对各项利益进行权衡。当一组竞争者共同实施某些行为时，合理性原则会考察其在相关市场中是否具有市场力量，以及这些行为是否产生了反竞争效果。在判断这些联合行为是否不当时，一个重要因素是：从整体上看，这些行为对消费者是利大于弊还是弊大于利。
欧洲竞争法同样限制由竞争者组成的卡特尔集团（“cartels”）从事“以限制、扭曲或排除竞争为目的或效果”的行为。[4]欧盟法律亦设有权衡多种因素的机制（包括对消费者的影响），以判断特定行为是否具有反竞争性。事实上，欧盟竞争法的主要目标之一，是促使企业“以最有利的条件向消费者提供商品和服务。”[5]
标准开发与标准制定几乎总是涉及一群竞争者（通常还包括其部分客户与供应商）共同合作，以创建新的或改进的技术。换言之，这一过程通常构成一个同时具有横向与纵向关系的“cartel”。这为反竞争合谋提供了空间。参与者可能出于多种不当目的操控标准或标准化过程，例如排除其他市场参与者或技术，或通过（滥用）标准必要专利来不公平地加重竞争负担。
“毫无疑问，这类协会[标准制定组织]的成员往往具有限制竞争的经济动机，而这些协会制定的产品标准具有严重的反竞争潜在危害。”
Allied Tube v. Indian Head, Inc., 486 U.S. 492 (1988) at 500.
正因如此，竞争法应始终是标准制定与SEP许可中的核心关注点：
“该过程[标准制定]中行为的合法性，长期以来一直由反垄断法所界定和约束，而不取决于这些私人标准是否可能被纳入法律体系……事实上，正因为由具有横向与纵向商业关系的企业组成的协会进行私法意义上的标准制定，只有在其以中立方式开展并带来促进竞争的利益这一前提下，才被反垄断法所允许……”Id at 506-7.
竞争法为促进中立、促进竞争以及有利于消费者的标准提供了保障机制，而这些机制中就包括FRAND义务。FRAND义务并非凭空产生，也不仅仅是由特定SDO/SSO规则所界定的合同义务。
要求以合理且无歧视条件许可标准必要专利，是防止标准制定组织在竞争法下被认定为非法卡特尔的一种机制。公平合理许可规则由法院和监管机构发展而来，旨在纠正并防止排他性行为，降低包括SDO与SSO在内的私人联盟组织所固有的排他风险。[2]
换言之，FRAND义务产生于反垄断监管环境，其目的是降低标准开发过程或SEP许可机制失控所可能带来的危害。它是确保标准开发支持公平竞争并最终惠及消费者的一种工具。FRAND不仅是某一标准组织内部的合同义务，同时也是一项更宏观的法律原则。
由于FRAND根植于竞争法，即使某些行为形式上符合特定SSO的规则，也不当然免于竞争法审查：
“这些行为是否符合反垄断法，并不能仅因其表面上遵守了协会规则而成立，因为实现促进竞争利益的前提，是存在足够的保障机制，以防止标准制定过程被那些具有限制竞争经济利益的成员所操纵。协会不能通过制定缺乏此类保障的规则来使其成员的反竞争行为合法化。”Id. at 509.
因此，在所有涉及标准的案件以及所有SEP许可请求中，都应从多个维度进行审查：不仅要看其是否符合相关SDO/SSO的FRAND规则，也不仅要看其是否符合专利法，还必须评估其是否符合适用的竞争法。只有在其行为总体上有利于竞争、有利于消费者并符合公共利益的情况下，这类“cartel”式合作才被允许存在。
因此，在每一个案件中，都应对各种因素进行综合权衡，以判断特定标准开发者或开发者群体、特定SEP权利人或权利人群体的行为，是否支持公平竞争并最终惠及消费者与社会。换言之，在所有与标准或SEP许可相关的问题中，基本分析框架应当包括：相关行为是否符合标准组织规则、是否符合专利法，以及是否符合竞争法。
注释：
[1] US-Gov-National-Standards-Strategy-2023.pdf (whitehouse.gov)
[2] 参见关于强制许可作为竞争法救济历史的研究：Jorge L. Contreras，《A Brief History of FRAND: Analyzing Current Debates in Standard Setting and Antitrust Through a Historical Lens》
[3] 当然，在某些情况下，竞争法也适用于单一企业的行为
[4] EUR-Lex - 12008E101 - EN - EUR-Lex (europa.eu)
[5] Competition Policy - European Commission (europa.eu)
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：Marta Beckwith