擅自开办盈利性学校是否构成非法经营罪

无学历教育办学资质，擅自招生、设置专业并收取费用，进行经营性办学活动，从性质上属于非法经营。

《民办教育促进法》第3条第1款规定，民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。公益事业通常是指有关公共利益的事业，其受益人或者服务对象是不特定的群体和个人。民办教育事业作为社会主义教育事业的一个组成部分，属于公益性事业。但公益性事业与公益性组织既有联系，又有区别。通常来说，在公益事业领域从事活动的组织，要求其坚持公益性原则，不得以营利为目的，但这也并不等于说在公益事业领域里活动的组织就是公益性组织，它还必须以非营利为前提，需要根据该组织的章程来确定。故民办教育属于公益事业，应要求民办学校按照公益事业的原则来开展活动，但不能就此认定所有的民办学校自然就是公益性组织。现实中大部分民办学校是营利性的，投资人希望得到回报。因此，《民办教育促进法》并未强制规定不得以营利为目的举办民办学校，而是从正面强调民办教育属于公益事业。

《民办教育促进法》第19条规定，民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。公益事业与营利性不存在非此即彼的关系，公益事业中既有非营利性的机构，也有营利性的机构。作为民办学校，其本身就是市场经济的产物。对于民办学校的管理，应当符合市场经济规律，故将民办教育事业作为公益性事业从而排除出社会主义市场经济范畴的意见，是对民办教育事业公益属性的曲解。

例如，张三、李四等人利用已经被撤销的民办学校办学许可证，在没有取得现行有效的学历教育资质的情况下，擅自招生、设置专业、开展高等学历教育活动，并收取费用、从中牟利，其目的和行为主要是通过办学牟利，在这个前提下，其非法从事经营性办学的行为明显破坏了社会主义市场经济秩序，故其本质上属于非法经营性质，经营行为违反了国家规定。

《刑法》第二百二十五条中的“违反国家规定”是指违反《刑法》第九十六条规定范围内的规范性文件中的禁止性规范，且依法应承担法律责任的情形。一是要求该行为须为上述特定规定中的法律规范所禁止；二是违反该种禁止性法律规范的行为，被明确规定了相应的法律责任，甚至是刑事责任。《刑法》第九十六条中的“国家规定”，是指全国人大及其常委会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《民办教育促进法》于2002年12月28日经第九届全国人大常委会第三十一次会议通过并予以公布，《民办教育促进法实施条例》于2004年2月25日经国务院第四十一次常务会议通过并予以公布，均属国家规定。根据上述法律和条例规定，民办学校的设立、变更和终止，应当按照国家有关规定办理审核、批准、注册或者备案手续。在无办学许可或只具有非学历教育办学许可的情况下，擅自改变民办学校层次、类别，开展大学专科学历教育的行为，明显违反了国家规定中的禁止性规范，并应承担行政、刑事责任。