盗掘古墓道上石马，构成盗掘古墓葬罪

一、典型案例：

2007年，被告人韩某（古玩爱好者）在某村口山坡下发现一只石马（长1.8米，高1.45米，宽0.4米）半埋于地下，根据其经验判断该石马为明清年代用于墓道上的石雕。2012年6月，韩某与被告人胡某经实地调查商议后，于当月的一天晚上，分别联系吊车、货车等起重、运输车辆到达现场，由胡某用铁锹将覆盖在石马周围的土挖开，把钢丝绳固定在石马下，通过吊车将石马吊装到货车上将石马运走并存放于韩某事先联系好的龚某经营的某物资回收有限公司院内。2013年7月2日，韩某通过程某的联系，欲将该石马以5万-6万元的价格销售给他人。当日10时许，韩某联系了吊车在某物资回收有限公司院内搬运该石马时，被公安机关当场抓获。某市文物局鉴定，该石马系放置于坟丘前神道两侧的石像生，为明代三级文物，是明代古墓葬的组成部分。

法院最终刑事判决：被告人韩某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人胡某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。

二、法律焦点：

盗掘古文化遗址、古墓葬罪，是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。

《刑法》第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；

（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；

（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；

（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。

盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。

本罪的主体为一般主体，只能由自然人构成。主观方面由故意构成。客体侵犯的是复杂客体，既侵犯了国家的文物管理制度，也侵犯了国家对古文化遗址、古墓葬的所有权。客观方面表现为盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。

本案被告人韩某、胡某未直接挖掘古墓葬的墓室，而是以非法占有为目的，偷挖古墓葬墓室以外墓道上的石像生的行为构成盗掘古墓葬罪。不能狭义地理解“古墓葬”及“掘”的含义，盗掘古墓葬罪的犯罪对象不仅包括古墓葬的主体——墓室，也包括墓室外的一些重要附属物，如墓道、石像生、碑刻等，对附属物的偷挖同样应当认定为刑法意义上的“盗掘”。对盗挖石像生的行为以盗掘古墓葬罪定罪处罚既符合法理，又便于司法实践操作，更有利于对古墓葬的保护。

三、笔者解析：

“古文化遗址”，是指清代和清代以前中华民族历史发展中由古人类创造并留下的表明其文化发展水平的地区，包括石窟、地下城、古建筑等。“古墓葬”，是指清代和清代以前中华民族历史上建造并留下的墓穴及其有关设施，如黄帝陵墓。辛亥革命以后，与著名历史事件有关的遗址和纪念地、名人墓葬，如革命烈士墓等也视同古文化遗址、古墓葬，受国家保护。无论是古代、近代的文化遗址，还是墓葬，必须是具有历史、艺术、科学价值，才能成为本罪的犯罪对象。“盗掘”，是指未经国家文化主管部门批准私自挖掘的行为。

既遂与未遂的区分：本罪在犯罪形态上属行为犯而不是结果犯。因此，行为人只要实施了盗掘古文化遗址、古墓葬的行为，无论是否盗得文物，即构成本罪的既遂。是否盗得文物，盗取数量的多少，只是量刑时应当考虑的情节。

构成本罪不以被盗掘的古文化遗址、古墓葬是否已经被确定为全国或者省级文物保护单位为前提。从盗掘中所窃取的文物、被破坏的文物，也不以珍贵文物为限，即使一般文物，也构成本罪。

本罪与故意损毁名胜古迹罪的区分：一是犯罪对象不同。前者的犯罪对象是具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址或古墓葬；而后者的犯罪对象是国家保护的名胜古迹。二是客观表现形式不同。前者行为主要采取的是挖掘、撬刨等手段掘取地下物品；而后者行为则主要是采取损毁的手段，如砸毁、拆除等方法。三是主观内容不同。前者在主观上是一种直接故意，要求行为人具有非法占有古文化遗址或古墓葬的目的；而后者对行为是否具有特定的犯罪目的没有明确要求，其主观方面包括直接故意和间接故意。四是对构成犯罪情节的要求程度不同。前者刑法没有规定情节上的限制，只要行为人实施了盗掘古文化遗址、古墓葬的行为，符合《刑法》第十三条的犯罪构成标准，就应当以犯罪论处；而后者刑法规定须行为达到情节严重才能构成犯罪。

情节与量刑：依照《刑法》第三百二十八条第一款的规定，犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（1）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；

（2）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；

（3）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；

（4）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。

对于可以判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的情形：

（1）确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬具有极高的历史、艺术、科学价值，应受到特别重点的保护。被盗掘窃取的文物等级及其历史、艺术、科学价值应请专家鉴定。

（2）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子，是指在盗掘古文化遗址、古墓葬的犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，对首要分子应作为打击重点，严厉惩处。

（3）“多次”盗掘古文化遗址、古墓葬，是指三次以上。