法秩序统一可否以“违法”为依据

陈景辉

法学博士，中国人民大学法学院教授

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摘要

行刑交叉和民刑交叉的讨论，近来已成法学的热点，并引出“法秩序统一”的理论主张，这是一种基于“一般违法”来描述整体之法律的想法。但由于“违法”只能用来描述对课予义务之规范的违反，且法律之中还广泛存在授予（私人和公共）权力的规范，因此它不足以描述作为真正整体的法律。即使是课予义务的规范，也需结合其所属部门法的性质方能准确理解，而这会导致“一般违法”之概念的彻底不成立。因此，法秩序统一的想法必然是错误的。

关键词

法秩序统一；违法；部门法；课予义务；授予权力

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目 录

导言

一、从违法到法秩序统一

二、区别违法与犯罪的日常观念

三、喜忧参半的境遇

四、违法与课予义务

五、违法与授予权力

六、一般违法与部门法划分

结语

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导言

只要是一般的人类实践，其背后总是存在相关的理论，法律实践也不例外。一种以刑法为主轴，具体表现为行刑交叉和民刑交叉的法律实践，近来引起广泛关注。“法秩序统一”这个源自德语的词汇所代表的一整套看法，正是它背后的法律理论。由于实践受其背后理论决定，如果该理论是错误的，实践的基本面貌和未来走向都必须被改写。本文即用来验证“法秩序统一”的理论，最终的结论将是这套理论是错误的。

法秩序统一并非毫无来由的虚空想象。尽管由不同的部门法所组成，法律仍需被看作是一个真正的整体。由于正好可用来描述作为真正整体的法律，“法秩序统一”有着强大的直观吸引力。但它绝非唯一选项，此外还可使用“体系性”这样似乎空洞的表达，或使用以单一价值来塑造的“法律帝国”来描述。更关键的是，以刑法为主轴的行刑、民刑交叉之法律实践，其所蕴含的“法秩序统一”，其实是一种以“一般违法”为核心的系统主张。如果它就是对作为整体之法律的最佳描述，这等于承认所有部门法都是以违法为核心的。如果说刑法必然且也只能如此，但宪法、民法和行政法也会如此吗？法律又该作何理解？

一、从违法到法秩序统一

（一）违法与察觉法律的存在

　　只要人类社会存在法律，它就必须被看作是极端重要的，即法律是最重要的制度体系。既然如此，法律需要让生活在其下的人们，能时刻感受到它的存在，这集中体现在法律的“公布”上：法律必须以某种昭示天下的方式，让人们知晓其存在、知悉其内容。“公布”由此成为法律生效的前提，而生效则意味着人们的行动自此开始受到法律的管辖、约束、评价和指引，这将严重影响他们的规范处境。公布如此重要，以至于它不只是法律的要求，而且还是“法治”的必备成分。

　　但仅有公布仍然不够。由于数量的爆炸，人们已对法律目不暇接，很难准确知晓法律的存在及其内容如何；尚有相当多距离日常生活较远的专业性法律，人们缺乏充足的关注动机。因此，人们体察法律的日常方式主要是实践性的，法律在大多时候都能真实地发挥作用，大部分人们在多数时刻遵守法律，大部分的违法行为都能被有效追究。即便自身并未卷入其中，甚至与这些实践有相当的时空距离，人们仍可依凭实践感受法律的存在。

　　如果说实践中的守法行为大多是沉默的，自然融入日常生活的运转之中，很少被他人主动察觉；但违法行为却相当醒目，周遭人们很容易发现它们的存在。如果这还变成一定程度的公共事件，将会引来更多的注目，当然也使得其中的法律受到普遍关注。这表明，相较于合法行为，违法行为更有助于人们体察法律的存在。换言之，违法行为以显著且鲜明的方式告诉人们，法律正在管辖、约束、评价着你们的行为，你们最好主动接受法律的指引，否则将会遭遇生活上的明显不便。

　　（二）法律的分与合

　　法律或违法会带来多样的生活不便。其中一些极其严重，导致自由和生命的剥夺，自由和生命正是人类最珍视的事物；还有一些相对轻微，只会带来金钱损失，或只需作出赔礼道歉等特定行动；另有一些更加轻微，只会使得人们所追求的目标落空，例如举办仪式却没有登记的无效婚姻。此处有个关键争论：如果剥夺生命和自由、金钱损失和赔礼道歉所关联的一定是违法行为，那么未登记所导致的婚姻无效是不是违法行为，却经常伴有不同的理论主张。所以本段的开头，才会使用“法律或违法”的表达。

　　暂且放过这一点。即使面对前两种确切无疑的违法，一种概念区分的必要性也需尽快提出，否则将会混淆剥夺生命和自由与金钱损失各自所针对的对象，以为对后者所关联的违法行为，同样可施以生命和自由的剥夺，这会导致法律评价的畸轻畸重。甚至，某些原本无需付出金钱代价的行为，有可能面对自由和生命的损失，这更是法律评价的彻底混乱。于是，剥夺生命和自由所针对的违法行为，获得了“犯罪（行为）”的独特称呼；金钱损失等所针对的违法行为，则是“单纯”或“狭义”的违法（行为）。

　　由于刑法被用来专门针对犯罪行为，单纯的违法行为通常分别归属于民法或行政法。这样一来，尽管法律是个真正的整体，但其中一定得有刑法、民法、行政法的划分。因此，当中国彻底摆脱诸法合体、民刑不分的传统时，这必须被认为是个绝不可以颠覆的巨大进步。但一个严峻的理论难题随之出现：由于部门法划分带有“封建割据”的鲜明味道，这会危及“法律作为真正之整体”的成立。那么，该怎样描述作为真正整体的法律？它不过就是部门法的简单相加？

　　此时，法律处在分合两难的境地：为了不混淆违法所引起的诸种不便，就必须对法律做部门法划分；如果必须存在部门法划分，但“法律是否还是真正的整体”立刻疑问重重。有没有一种方式能同时完成这两个貌似冲突的任务？以违法为核心的“法秩序统一”观念适时出现。它首先通过支持某种关于违法与犯罪的特殊看法，在承认二者存在区别的同时，将它们均统摄在广义违法或一般违法之下；然后通过将法律视为以一般违法为核心的规范体系，来实现统合法律的任务。简单说，这是一种以违法为核心的法秩序统一，或统一于违法的法秩序。

二、区别违法与犯罪的日常观念

（一）日常观念与一般违法

　　当一国只有刑法这一种法律，它也就只存在犯罪这一种违法，此时违法就必然是犯罪，犯罪就必然是违法。当它还有宪法、民法、行政法等其他部门法，违法和犯罪才必须区分。但二者的区别究竟为何？此处有个广受认可的日常观念：违法并不必然是犯罪，但犯罪却必然是违法。这个日常观念深入人心，几乎是包括法律专家在内所有人的共识，但专门负责在不疑处有疑的学者不应轻易放过。以上已同时提到两种违法：一种是将犯罪包含其中的广义违法，另一种是不包括犯罪的狭义或单纯违法，后者同样是广义违法的子项。这就需要思考“违法不必然是犯罪，犯罪必然是违法”中的“违法”，究竟是指哪种违法？以及这会如何影响日常观念？

　　当“违法”是指广义违法时，由于它与犯罪存在包含关系，必然得出“违法不必然是犯罪”“犯罪必然是违法”的日常观念。但如果指的是狭义违法——违反刑法以外的法律，日常观念就需彻底修正。“违法‘不必然’是犯罪”这前半句话，必须修正为“违法‘必然不’是犯罪”，尽管“必然不”与“不必然”均属否定语词，但意涵完全不同。“犯罪‘必然’是违法”这后半句话，则需彻底改写成“犯罪‘必然不’是（狭义）违法”，而“必然”与“必然不”直接相互否定。因此，当“违法”仅指狭义违法时，它与犯罪的区别只能是“违法必然不是犯罪，犯罪必然不是违法”，而非日常观念所云的“违法不必然是犯罪，犯罪必然是违法”。

　　这表明，对理解违法与犯罪之间关系而言，广义违法与狭义违法是关键。对日常观念的肯定，蕴含着对“违法=广义违法”的承诺。否则，当一国法律中包含宪法、刑法、民法、行政法等部门法，就只会分别存在违宪行为、民事违法、行政违法等狭义违法，以及犯罪（刑事违法）这种特殊违法；而且，它们之间还是相互独立的，即犯罪不是违宪，违宪不是民事违法，民事违法不是行政违法，如此等等。在日常观念之中，“违法=广义违法”通常只是隐含的，无需说话者时刻挑明。但它在理论上却必须存在，只有加上它才能准确理解每一种违法。于是，在日常观念看来，犯罪就是“广义违法+刑事违法”，违宪则是“广义违法+违反宪法”，民事违法则是“广义违法+民事违法”，行政违法则是“广义违法+行政违法”，如此等等。由于可涵盖所有违法，广义违法获得了“一般违法”的抽象名称，于是犯罪等于“一般违法+刑事违法”、违宪等于“一般违法+违反宪法”、民事违法等于“一般违法+民事违法”、行政违法等于“一般违法+行政违法”，如此等等。

　（二）差别的相对性

　　一旦获得“一般违法+××违法”的基本结构，所有具体违法之间的区别，就会面临两个轻重程度不同的说法。其中程度最重的说法是，相对于一般违法，每种具体违法都是它的子项，其间不存在性质区别；其中程度较轻的说法是，各具体违法间一定会有所差别。换言之，就一般违法来说，各具体违法间并无不同；就每种具体违法而言，它们之间仍有区别。这究竟是怎样的区别？理论上存在两种“区别”，一种是性质区别，例如自然性别中的男性与女性，男性不是女性且女性不是男性；一种是程度区别，例如老头和小伙，今天的老头过去都是小伙，今天的小伙未来都是老头（如果身体健康的话）。

　　当然，在老头与小伙的区别上，存在“（同属）男性”的隐含条件，于是老头等于“男性+50岁以上”，小伙等于“男性+30岁以下”。既然都是男性，老头和小伙的差别只在“年龄”上，这显然是程度区别。同理，犯罪与狭义违法的区别，也只会是像“年龄”一样的程度差别，但“均属于一般违法”却是不变的前提条件。于是，无论差别有多大，都无法挑战“均属一般违法”这一点，它们只能是程度性的。刑法学者关于缓和的违法一元论和违法相对论的讨论，不过是在争论究竟该用怎样的程度语词，来描述犯罪和狭义违法的区别。但如果不抛弃“一般违法”的默示前提，这些都不过是名词之争，不会有实质差异。

　　不仅如此，30岁以下与50岁以上的不同，还带来了一个关键的联想：犯罪和狭义违法之间的区别，只在于“严重程度”上。其中的“严重”是指违法所引起的诸种生活不便，它们之间存在程度上的差异，有的剥夺生命和自由，有的带来金钱损失，有的导致目标落空。于是，就像可对男性的年龄按大小做线性排序，靠前的一段是小伙，中间的一段是大叔，最后的一段是老头，一般违法的内部也会形成线性链条：靠前一段较轻的是民事违法，它要么使目标落空，要么需赔礼道歉，严重的会导致金钱损失；中间一段是行政违法，它要么是金钱损失，要么丧失从事特定行动的资格（例如吊销营业执照），甚至会短暂失去人身自由（例如行政拘留）；最后一段是刑事违法，（如果不算可单独适用附加刑的少数情形）它以长期剥夺自由起步，过渡到永久剥夺自由，最后是最严酷的剥夺生命。

　　必须注意，无论是程度区别还是线性链条，都只是关于“一般违法+××违法”之基本结构的后半部分，也即各具体违法之间区别的问题，它因此可改写为“一般违法+（具体违法间的）程度区别”或“一般违法+（具体违法间的）线性链条”。此时，一个巨大理论的好处立刻显露，它为在承认部门法划分的同时，完整描述作为整体的法律提供了可行方案。其中，“一般违法”描述了作为整体的法律，“程度区别”或“线性链条”描述了部门法的划分，这就得出以“法律是一套关于违法的统一秩序”为确切含义的特殊想法，也即所谓的“法秩序的统一（性）”。那些并非基于一般违法来描述法律整体的主张，未必一定要使用这个专门名称。

三、喜忧参半的境遇

（一）实践优势

　　一旦各部门法或各具体违法之间形成线性链条，就会出现先后的顺序问题，就像先是小伙、后是老头，也会先有各狭义违法、后有犯罪。再将各狭义违法替换成其他部门法，将犯罪替换成刑法，就得到目前已被广泛接受的主张：先有其他部门法、后有刑法，或其他部门法是刑法的前置法，刑法是其他部门法的后置法。尽管已有理论家不愿接受这样的名称或定位，但这就是自然的逻辑结果，除非他们已准备抛弃一般违法的概念。

　　除了使描述整体法律成为可能，线性链条中的先后关系，还会带来显著的实践优点。既然犯罪与各狭义违法间，是老头和小伙一样的先后顺序问题，由于老头不可能不先是小伙，犯罪也绝不可能不先是狭义违法，无论是民事违法还是行政违法。这样一来，一个行为只要不是狭义违法，它就绝无可能变成犯罪，就像一个姑娘不可能变成老头，无论年纪有多大；一个已被评价为犯罪的行为，也必须得先是狭义违法，就像那个早晚会成为老头的小伙。于是，构成狭义违法，就成为构成犯罪的限制条件，从而彻底排除对合法行为任意施加剥夺生命和自由的可能，也即杜绝了“任意犯罪化”的可能。

　　但线性链条还是会带来问题：就像所有健康的小伙终会成长为老头一样，这预示着所有狭义违法终将有变成犯罪的那一天。这句话看起来平常，但将违法所引起的生活不便加进来，立刻触目惊心。这表明，在某些条件下，民事违法和行政违法可轻易变成犯罪，犯罪于是成为悬在所有狭义违法之上的达摩克利斯之剑，这势必引发“过度犯罪化”的问题。然而，相比于“所有合法行为均可犯罪化”，“所有狭义违法均可犯罪化”明显是个更好的结果；或者相较于“任意犯罪化”，“过度犯罪化”成为一个值得付出、但也必须付出的代价。

　　但代价毕竟还是损失，只要有可能，理应尽量避免。于是，就有必要在犯罪与各狭义违法间再做划界，这就引出民刑交叉和行刑交叉的话题，且它必然以刑法为主轴。但如何处理交叉或如何划界，绝不可能只是个理论问题，它主要是个事实问题。就像关于小伙和大叔的边界究竟是25岁还是30岁，大叔和老头的边界究竟是50岁还是55岁，任何关于老头、大叔、小伙的理论，既不支持、也不反对那个界限究竟应该是多少岁，最多只能给出一个模糊的数值区间。一旦有必须明确界分的实践需要，就只能以事实方式在该区间中强行确定。因此，民刑交叉、行刑交叉的理论讨论，其实质意义相当有限，除证明划界的必要性与提供模糊数值空间外，对确切划界标准无能为力，也根本不存在这样的理论标准。

　　（二）表层问题

　　但只要无法提供确切的标准，只能等待事实的出现，过度犯罪化的威胁就会始终存在，这成为了法秩序统一的一个理论缺陷。但相较于“任意犯罪化”，这个理论缺陷仍可接受，毕竟这个世界并不存在完美的理论，也没有完美的做法。然而，这并非唯一的缺陷，还有一些更严重的缺陷，正在侵蚀着法秩序统一的根基。本节先来讨论一些表层缺陷，将深层缺陷留待下节详细展开。

　　其一，民事违法和行政违法的排序问题。小伙、大叔和老头的界限尽管模糊，但在年龄的线性链条中有一点是确定的，即他们是“同类”之间的先后关系。然而，同样是具体违法之间的线性链条，（刑）法学者的看法却有关键改动，他们在坚持刑法是民法和行政法的后置法的同时，却认为民法和刑法是两个并列的前置法。这等于说，虽然犯罪仍是排位最后的老头，但却无法再将民事违法视为小伙、将行政违法视为大叔，而只能是一个类似小伙、一个类似姑娘。这彻底破坏了民—行—刑的最初线性链条，变成民—刑与行—刑两个独立的链条。这种严重的逻辑混乱，危及线性链条的整体有效性，也引起对法秩序统一的彻底怀疑。

　　其二，既严重又不严重的违宪。如前所述，前、后置法的安排，由其引起之生活不便的严重程度决定，那么宪法是否比刑法更严重？由于宪法本身无法成为剥夺生命与自由的根据，它似乎比刑法更不严重；但从（婚内）出轨和重婚的比较中，将会得出完全相反的结论。由于出轨通常是民事违法，它只会影响离婚时的财产分割；但其中某些类型的重婚，由于公然挑战法秩序而成为犯罪。但所有违宪行为不都在公然挑战法秩序吗？线性链条之中的宪法，究竟是民法还是刑法的同类？此时，宪法经常将看作置入线性链条的“异类”，这实际上在主张一个特称命题，即“宪法外”的其他法律是统一的；但法秩序统一原本是个全称命题，理应纳入宪法才是。但如此修正后的法秩序统一，已非关于法律整体的恰当描述。

　　其三，程序（诉讼）违法的位置。按照法律常识，除民法、刑法、行政法等实体法外，还存在各类程序法，其中一些是诉讼法，其他则是非诉讼法的程序法。仅就诉讼法而言，它们显然也能被违反，线性链条应如何安排这种违法？一个常见想法是，按照其所附随的实体法来做安排，即刑事诉讼法等程序法与刑法等实体法地位相同。但如何还能说违反刑事诉讼法与刑事违法是两类不同违法？这种附随性的说法是否准确描述了诉讼法的地位？也许更好的选择，是采取对待宪法的方式，将诉讼法也看作无法置入线性链条的异类。但这会使得法秩序统一所能描述的范围大为收缩，彻底不再是关于整体法律的全称判断。

四、违法与课予义务

（一）溃于蚁穴

　　当然，支持者可做壮士断腕，将法秩序统一限缩为仅关于刑法、民法与行政法的局部理论，放弃描述整体法律的雄心，这就导致在法秩序统一的名义下仅聚焦于民刑交叉与行刑交叉的今日格局。但这种做法可行吗？情形仍不乐观，它对民法和行政法的描述也不完整。

　　一个停留很久的问题是，当某人举办了婚礼但却未婚姻登记时，他与另一人缔结的婚姻显然无效，对这种无疑属于民法调整范围的情形而言，可使用“违法”来描述吗？根据民法学常识，“违法”主要用来描述违约和侵权，“无效”却是个更普遍的用语。这突出表现在《民法典》总则编第六章第三节“民事法律行为的效力”上，该节15个条文（第143条至第157条）所使用的，主要是效力、有效、无效等相关语词。于是，举办婚礼却未婚姻登记的情形，只能做“无效婚姻”、而非“违法婚姻”的描述，甚至根本不存在“违法婚姻”的用语，就连重婚、有禁止结婚的亲属关系、未达到法定婚龄等情形（《民法典》第1051条），法律所使用的语词也是“婚姻无效”。显然，即便可将民事法律行为与违法联系起来，但这也无法实现对民法的完整描述。

　　对行政法的不完整描述，以更极端的方式展现出来。如果行政法并非只是关于行政机关如何行政的“规定（制）”，而是关于行政机关如何合法的“法律”，那么“行政机关违法”就必然是典型的行政违法。这突出表现在行政诉讼上，它只能是“民告官（行政机关）”的诉讼形态，而不同于“民告民”的民事诉讼，也不同于“官（代表国家的检察机关）告民”的刑事诉讼。如果因为共享“告民”的基本结构，遂可统一民事违法与犯罪；但却因“告官”的特殊结构，而无法一道统一行政违法。除非将行政违法仅限定为“民”的违法，才能获得“告民”的共享结构，方可做法秩序统一的描述。

　　关注行刑交叉的理论家经常如此操作。由于，“官告民”与“民告官”绝无交叉可能，他们眼中的行政违法就只是“民（人们）”的违法，“官（行政机关）”的违法已在视野中消失，行刑方才获得交叉的机会。例如，他们通常关心《刑法》规定的组织、领导传销活动罪，与国务院《禁止传销条例》对传销行为的界定，以决定哪些（人们的）传销行为属于犯罪、哪些并非如此。或者，关心《刑法》规定的交通肇事罪，与国务院《道路交通安全法实施条例》（当事人）交通行政责任之间的关系，以决定怎样的行政责任会或不会引发刑事责任。

　　这导致出现在行刑交叉之中的行政法，基本只有行政法规和行政规章，很少包括行政法律。因为只有这样的广义法律（行政法规）和准法律（行政规章），才是关于“民（人们）”之行为何时构成违法的规定，然后才可能与刑法发生实践交叉，最终统一在“告民”的基本结构之下。然而，这会使得对作为法律之“行政法”的理解发生颠倒：作为狭义法律的行政法律不再是典型的行政法，那只能属于行政法规与行政规章。于是，行政法不再是关于行政机关如何合法的“法律”，而不过是关于行政机关如何行政（实施管理）的“规定（制）”；而且原本居于中心位置的行政诉讼（民告官），也被排挤到行政法律实践的边缘。

　　（二）什么是违法？

　　当然，以上这些讨论，并未危及对刑法的理解。其一，刑法的确导致剥夺自由或生命这种最严重的生活不便，而且这还是刑法的定义性条件，否则一个社会断不会存在刑法这种特殊的法律；其二，刑法的内容的确被关于违法的规定充满，或者除犯罪这种特殊违法之外，刑法再无其他内容；其三，刑法中所规定的犯罪，其典范形态是指个人（人们）的违法，单位犯罪并非典型的刑事违法，也无法在脱离个人行动的基础上获得此种判断。这些方面说明为何法秩序统一会以刑法为主轴，或这个看似关于整体法律的主张，其中起主导作用却是刑法学者。但这也反向预示着，宪法、民法、行政法、程序（诉讼）法的内容，并没有被关于违法的规定充满，它们还有其他的内容，而这些内容可能才是其典范内容，即是它们决定了一部法律为何是宪法、民法、行政法、或程序（诉讼）法。是否果真如此，需依赖对违法的进一步讨论。

　　那么什么是违法？这个问题似乎不难回答：违法就是违反法律。但这只是在以繁琐方式重述问题：什么是违反法律？此时，一种专业性说法挺身而出：既然法律是由规范组成，违反法律等于违反法律规范。但什么又是违反法律规范？例如对于“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”之条文所表达的规范，何种情形构成对它的违反？从规范的角度讲，某人因实施故意杀人行为，而引起该规范对他的适用，于是“故意杀人”这个日常语言中的违法（犯罪）行为，反倒成了“合乎规范”的行为。只有当他实施抢劫之类有别于故意杀人的行为，才是“不合乎”该规范的“违法（规范）行为”。然而，说故意杀人是“合法（合乎规范）行为”，将严重违反日常的法律观念；而且说抢劫是个“违法（故意杀人之规范）行为”，更会导致严重的逻辑混乱，这不过是在说抢劫与“故意杀人”的规范无关，根本谈不上二者之间的合乎与违反。

　　既然无法从“合乎规范”的角度做理解，就只能从规范的内容来理解违法。严格来说，规范其实就是规范陈述，这是一种必须使用“规范词”的一般陈述。所谓规范词，既可以是必须、应当、不得、可以等道义助动词，也可以是权利（权力）、义务、许可、责任等规范名词，且它们之间存在着换算关系。例如，可以基本对应权利和许可，必须或不得对应义务和责任。这样一来，所有规范陈述大致可分为两类：课予义务的规范（陈述）与授予权力的规范（陈述）。

　　之所以说“义务”是被“课予”（impose）的，是因为除少数承担者认为那就是自己该做的情形外，义务普遍被看作一种与自身意愿相反的负担；如果事先不存在义务，人们不太容易如此行事。之所以说“权力（power）”是被“授予”（confer）的，是因为它不但允许而且鼓励拥有者使用自己的意愿，由自己来决定是否动用、以何种方式动用这项权力，并成为权力事项上的自我“立法者”，也才有能力塑造自己想要的生活。例如结婚的权力，它一方面能让你依据自己的本心，决定是否要过一种被叫做婚姻的生活；另一方面当你作出这个决定后，允许你自由选择结婚对象，只要对方也有与你共同生活的意愿，婚姻就此形成。

　　那么违法在指什么？它仅指违反义务吗？非常明显，“违反义务”的说法毫无瑕疵。对于一项义务——无论是作为还是不作为义务，人们要么服从、要么不服从；如果不服从，你的行为将被说成是对义务的违反或违反义务。当你违反的义务属于法律而非道德，你的行动就被叫做“违反法律”或“违反法律（定）义务”，“违法”则是对此的简称。从行为的角度看，你违反法律的行为也可称作“违犯（offence）”，即在法律上错误的行为。这样一来，不服从法律、违反法律、违反法律（定）义务、实施违犯行为、行为在法律上错误，这些短语尽管侧重不同，但都在指同一件事情。

　　既然义务是被课予或被强加的，它就在表达“做这件事，无论你是否愿意”的意思，但仅有做或不做的义务通常不够，经常需要“制裁”的伴随。作为制度性事物，法律制裁与道德制裁明显不同：如果后者可以是广泛的敌意或批评，不必达到身体强制的程度，并需要借助羞耻心、良心或罪恶感等道德情感的力量，但前者却必须与制度化的制裁相伴随。它一方面必须以制度化的方式事先明确规定，另一方面又必须以制度化的方式强制执行。尽管如此，在理论上，仍可明确区分做或不做的“义务”以及相伴随的“制裁”，这对比于由“权力”所引发之“无效”（nullity）时意义重大。

五、违法与授予权力

（一）无效与制裁

　　与课予义务不同，授予权力是另外一种规范现象，以至于很难用“违法”来做描述。语言上的例证是，不服从、违反、违犯、错误等描述义务现象的语词，无法直接用来描述权力现象，除非做某些重要的改造，但改造又会带来权力现象的扭曲。例如，义务人不可放弃自己的义务，那只能是对义务的违反，但权力人基本均可放弃权力；在权力的内容上，无论你做或未做相关行动，你都会被评价为正确、而非错误，未动用自己权力的行动，也无法被描述为对权力的违犯。尤其重要的是，并不存在不服从自己权力这回事，只存在不服从他人权力这回事，但这仍然是对自己之义务、而非对自己之权力的违反（犯）；也有一些语词只适于描述权力，例如权力可被侵害，义务却只能被违反。当然，最核心的仍是权力与无效的关系，彻底不同于义务与制裁的关系。

　　理论上讲，如果能将不满足权力而引起的“无效”，化约为因违法义务所带来的“制裁”，权力将不过是特殊类型的义务，违法一词也可以用于权力未获满足的情形，刚才那些差异不过是不值得重视的琐碎之事。但在结构上，权力与义务的区别相当明显：无效是权力陈述自身的一部分，但制裁并非义务陈述自身的一部分。具体来说，“有权力这样做”与“不这样做将导致无效”，这两个陈述是同一回事；但“如果这样做，将判处3年有期徒刑”之附随制裁的义务陈述，却可分解为“不得这样做”的义务与“（否则，将会被）判处3年有期徒刑”的制裁，且二者是相互独立的单元。

　　反对者或许会说，离开了前面的义务，后面的制裁就是无头苍蝇。但重点并不在此，而在于即使缺乏后面的制裁，前面的义务仍足以成立。这是因为，由于规范陈述的主要功能是指引行动，一个即使并未附随制裁的义务陈述，也足以完成对行动的指引。但如果权力陈述并不天然蕴含“无效”，它将根本无法指引行动，而丧失成为规范陈述的资格。所以，“无效”才是权力陈述的天然成分，但“惩罚”却并非义务陈述的天然成分。以下例子清楚呈现了这一点：虽然权力陈述表面上是关于“可以做某事”的陈述，但“我可以呼吸”的事实，却无法被描述为“我有权力呼吸”的权力陈述，由于呼吸是生物自然生理机制的一部分，本来并不存在有效与无效的问题，所以“我有权力呼吸”将无法提供对呼吸行动的指引，也就不再是一项真正的权力陈述。

　　反对者当然还会说，由于“无效”事实性地引起生活不便，它与制裁不再有实质的不同。这个看似成理的反驳，误解了权力陈述与义务陈述各自发挥指引功能的方式。义务陈述发挥指引功能的方式，是通过要求你不这样做或必须这样做，使得特定情形在事实上“不发生”，无论你的意愿如何。但权力陈述发挥指引功能的方式，却是在期待特定情形的“发生”，至于它在事实上是否发生，则主要取决于你的意愿。如果你愿意它发生，并按照权力的指示行事，它大概率就会发生；如果你不愿意它发生，即使法律的确期待它的发生，它也绝不会发生。由于存在“使得特定情形不发生”与“期待特定情形发生”的区别，一旦出现与前者相反的事实，就会被描述为不服从、违反、违犯等，但它们却无法用来描述后者，因为不存在与之相反的情形。

　　（二）复杂情形：授予公共权力

　　然而，致力于将权力陈述化约为义务陈述的做法，在法学中仍相当牢固，即使它们的确是两类不同性质的陈述。其中的一个想法是，权力陈述必须建立在义务陈述的基础之上，或者义务陈述是权力陈述的背景性条件，因此一旦缺乏相关的义务陈述，权力陈述尽管还谈不上是虚假的，但至少也是脆弱的。这样一来，真正的法律陈述就只有义务陈述，权力陈述不过是完整义务陈述的一个片段。这种看法的致命之处在于，它无法回答义务陈述由何而来的问题。非常明显，法律上的义务陈述一定来自另一种更根本的权力陈述，即授予某人、某团体或某机关制定义务陈述（规范）之权力的陈述。这种权力陈述的基本内容是，当适用条件获得满足时，规范主体有权通过实施规范（所规定的）的行为，而引起特定的规范性改变。在这些规范改变之中，既可能包括权力上的改变（权力陈述）、也可能包括义务上的改变（义务陈述）。当然，如果规范主体未能满足那些条件，其行使权力的规范行为将是无效的。

　　这种根本的权力陈述，有时只是创造出义务陈述，刑法就是此类义务陈述的典型集合。它有时会以为“个（私）人”创造权力陈述作为核心任务，这就是授予私人权力（利）的情形；为此，它还经常要为“他人”创造出相关的义务陈述，民法就是此类典型。有时情形则更为复杂，它不仅在创造权力陈述的同时，创造出一些关于“他人”的义务陈述，而且也为“权力人本身”创造出一些特殊的义务陈述，这就是授予“公共权力”的情形。是否存在为权力人本身创造的义务陈述，这是后两种权力陈述的关键差别：对授予私人权力的情形而言，法律所追求之特定情形的发生，主要取决于权力人的意愿或民法所云的“意思表示”；但对授予公共权力的情形而言，法律所追求之特定情形的发生，将不取决于你（权力人）的意愿。

　　这就表明，在授予公共权力的情形中，仍足以使用违反、违犯与不服从之类语词，来描述法律所追求之特定情形的未发生，违法于是又与权力陈述关联起来，这正是授予公共权力之情形的复杂之处。与之相较，授予私人权力的情形，只包括权力陈述以及与之相关的义务陈述，或者说当法律授予“我”权力时，通常伴有课予“他人”不得侵害的义务。但除了这两种陈述，授予公共权力的情形还包括第三种陈述，即指向权力人自身的义务陈述，其中的典型、也是最严重的，就是《刑法》第九章中所规定的各种渎职罪。于是，是否伴随指向权力人的义务规范，成为这两种授权规范的关键区别。但由此得出授予公共权力的规范就是义务规范，从而有了被违反或违法的可能，这种推论仍明显荒谬。

　　如前所述，无论哪种授权规范，其目的都是为了使某种情形“发生”，而不是为了使这种情形“不发生”，后者正是义务陈述的目的所在。当授予的是私人权力时，这种情形是否发生，将完全取决于私（权力）人的意愿。但如果授予的是公共权力，则这种情形的“发生”，将不取决于权力人的意愿；但以何种具体方式发生，仍取决于权力人的意愿，因此它仍是恰如其分的权力规范、而非义务规范。这表明，不但权力规范本身，就连指向权力人的义务规范，也都在服务于“使特定情形发生”的目的，而不能直接作“为使某种情形不发生”的理解。此时，尽管仍可使用违法、违反、违犯与不服从等语词，但已不足以描述授予公共权力之规范的全貌。

　　因此，授予行政机关道路交通秩序的管理权，是为了让道路交通安全、有序这件事情发生；授予立法机关立法权，是为了给人民的生活适时引进新的规范、废除旧的规范、改变不合适的规范；授予司法机关司法权，是为了作出合法且适当的法律裁判。这些机关当然也会因此被课予义务，但这些义务的目的都是致力于上述情形的出现，而不是使得它们不发生。哈特给出了一个非常巧妙的比喻，大致的意思是：之所以要授予裁判权力，是为了让一场足球比赛顺利进行，而不是为了让他们频繁出示红黄牌；否则那就不再是足球比赛，而是另一种被叫做“出示红黄牌”的游戏。由于必然伴有指向权力人的义务规范，所以将授予公共权力的规范等同于课予义务的规范，这就相当于将足球比赛理解为“出示红黄牌”的游戏。

六、一般违法与部门法划分

（一）两种义务与一般违法

　　然而，必须小心刚才这个结论，不要误以为所有课予义务的规范，都是为了服务于授予权力的规范。所谓“服务”云云，仅仅适用于授予公共权力的同时，为“权力人自身”创设义务规范的情形。那些单纯的义务规范（例如犯罪），以及在授予私人权力的同时，课予他人义务的规范（例如侵权），其目的就是为了让特定情形“不发生”，因而可称作纯粹的义务规范。而为（公共）权力人自身创设义务的，则成为附属性义务规范。也可这样说，附属于授权规范的义务规范，虽然看似是为了使特定情形不发生，但它其实是以消极的方式让这种情形发生，而这是被其附属的授权规范所明确追求的。是为了让特定情形不发生、还是让它不发生，正是这两种义务规范的最大不同。

　　但这会引起另一种误解：从纯粹义务规范所引起的客观效果来说，它也可做“以间接方式”追求特定情形发生的理解，但这必将混淆“所追求之结果”与“副产品”。例如，人类发明了汽车，这在事实上造成了废气排放，但废气排放显然只是发明汽车的副产品，安全、快捷的交通才是它所追求的结果。当然，这并不是说所有副产品都是坏的，也有好的副产品，例如汽车会减少遭受抢劫的机率，但这仍不是发明汽车所追求的结果。理论上讲，它们之间的区别就在于是否“有所追求”，即事先是否对此结果已有清楚意识，并致力于追求此种结果的出现。一旦特定结果的出现，只是创造者的意外之事，它就只是副产品，无论是意外的好、还是意外的不好。

　　因此，尽管可对所有类型的义务规范，均使用不服从、违法、违犯行为、法律上错误等消极语词，但这是否同时准确描述了义务规范，却仍有明显不同。这对纯粹义务规范来说当然是完整的，但对辅助性义务规范来说却不完整，因为这无法显示出“意图特定情形发生”的意义。也就是说，要想完整描述后一种义务规范，就必须结合它所附属的授权规范，或者至少要把这种被附属的授权规范当做背景。这样一来，一般违法的概念就彻底失去了成立的理由，这等于对所有的义务规范而言，违法、不服从、违犯行为、法律上错误等描述都是完整的。

　　之所以会有“一般违法”的概念，且它很容易获得普遍接受，是因为无论法律专家、还是普通民众，都经常把“违法”当做了“（同）类概念”，认为那代表着某种相同的性质。例如于“人”这个概念，由于具备了共同的本质（例如基因），黄种人、白种人、黑种人都被归属于作为“类概念”的“人（类）”。但还有另外一些非属于“类概念”的概念，它们只是一种名义性的概念，除了共享一个相同的名称之外，并不存在某种必然共享的本质。这类似于“中山路”，它既可以指南京的中山路，也可以指广州的中山路，并不存在关于中山路的“本质”，而且也根本不存在这样的本质。一旦认识到违法、不服从、违犯行为、法律上错误这些语词，只能提供对纯粹义务规范的完整描述，而无法完整描述附属性义务规范，违法就只是“名义概念”，而非“类概念”，也就不存在违法的“本质”，当然也不存在“一般违法”了。

　　（二）部门法划分的意义：一个有限讨论

　　但刚才的结论似乎太乐观。尽管“一般违法”不足以统一对附属性义务规范与纯粹义务规范的描述，但它仍适合于对所有纯粹义务规范的描述；特别是刑法之犯罪与民法之侵权这两类纯粹义务规范，似乎仍可统一在“一般违法”之下。但问题是，它对于犯罪所属的刑法与侵权所属的民法，仍能提供完整的描述吗？由于刑法被纯粹义务规范所充满，以违法来描述刑法就一定妥当；或者，由于违法描述了全部的刑法规范，它当然也能描述作为整体（部门法）的刑法。但对于民法来说，以违法来描述侵权规范虽然是妥当的，但这却绝非对民法的完整描述；或者，由于违法只能描述民法中的侵权，它无法成为对作为整体（部门法）之民法的描述。

　　正是这个差别，连带着“违法妥当描述了侵权”的结论，也值得再做斟酌。只有当侵权能从民法中彻底独立出来时，方能对它做完整且妥当的违法描述；如果侵权必然是民法的一部分，“违法”就只能提供片面的描述，完整的描述则需结合“民（私）法”的性质。这使得一般违法的概念必须彻底放弃，尽管它的雄心已经收窄在统一犯罪和侵权上。也就是说，“违法”的意义范围，必然受制于部门法的划分。它对于刑法的完整描述也同样取决于刑法的性质，这是一种完全由纯粹义务规范所组成的法律，但对于那些并非由纯粹义务规范所组成的法律来说，违法则无法提供完整的描述。

　　受限于主题和篇幅，此处只能略述部门法划分的两个相关要点。其一，之所以要做部门法的划分，是因为法律的任何单一组成部分，无论有着怎样的重要性，都不足以完全代表其所属的整体法律。这同时蕴含着，任何部门法不能代表或取代其他的部门法，否则它就有资格成为整体法律的代言人。因此，即使是宪法这个最高法，也必须且只能被看作部门法之一，无法代替其他部门法或代表整体的法律。其二，对组成特定部门法的各部分而言，无论是用来授予权力的、还是课予义务的，对它们的妥当且完整的理解，必须建立在对其所属之部门法的准确理解上，或者部门法的性质决定了对其组成部分的理解。

　　刑法因被纯粹义务规范所充满，足以对它做“违法”的完整且妥当描述，但这只是特例、而非普遍情形，“一般违法”由此成为不当联想。民法则是一种授予私人权力（利）的典型法律，其目的就是让人们能够依据自己的意愿，去规划、创设和追求自己想要的生活，所以才又被叫做“私法”。即使其中包含侵权这样的纯粹义务规范，但对它的准确理解，仍必须结合民法的私法属性。因此，尽管在“阻止特定情形发生”上，侵权无疑是犯罪的同类；但却不能“仅”以此来理解侵权，否则它理应属于刑法，而非民法。这突出表现在，刑法必须是关于“报应正义”的法律，而侵权却是关于“矫正正义”的法律。该怎样看待矫正正义的意义？它是否使得侵权成为以消极方式促成人们谋划私人生活的附属性义务规范？根据前面的讨论，这个答案显然错误。侵权仍以“特定情形不发生”为目的，但由于其中蕴含的矫正正义，正好是关于私人之间双务（bipolar）关系的私人正义，所以才与授予私人权力的规范一道，归属于针对“私人”的法律，也即民法或私法。

　　对于宪法性质的理解，部门法划分也提供了关键帮助。如果说刑法由纯粹义务规范充满（刑法=违法（犯罪）），民法由授予私人权力（利）规范和纯粹义务规范（侵权）共同组成，但宪法却以授予公共权力的规范为核心，所以才成为典型的“公法”，这使得其中少有犯罪和侵权一样的违法。这似乎挑战了常识，“违宪”当然属于狭义的违法。前面的讨论已说明，未能满足授权规范要求之情形，其实只是无效，而非违法，所以才会普遍存在箴言一般的“违宪即无效”，但却无人主张“犯罪即无效”；并且，“宪法因缺乏罚则（违法）而非完整法律”的看法也一并错误，它在授权规范的意义上已彻底完整。简单说，“无效”已足以提供对行使公共权力之行为的指引，根本不需要在无效之外另设罚则（违法）。

　　因此，尽管宪法一般带有关于基本权利和基本义务的内容，但它们只能被看做对公共权力之授予的反向描述。尤其是，相较于公民的基本权利，基本义务在宪法中通常都处于次要或边缘的地位。这个看起来不起眼的结论，对理解行政法的性质来说意义重大。尽管行政法同样是授予公共权力的部门法，而与宪法一道共同组成了公法。但在日常实践中，人们最经常打交道的，仍是《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》《治安管理处罚法》之类课予人们义务的法律，它们似乎是最典型的行政法。这样一来，对行政法来说，究竟应作授予行政机关权力的理解？还是作课予人民义务的理解？这两个理解貌似均可，但所带来的行政法形象完全不同：前者期望特定情形的发生，后者追求特定情形的不发生。如果行政法必须与宪法共同组成公法，或必须将宪法视为行政法的“假总则”，行政法授权规范的性质立刻鲜明，它必须作促成特定情形发生的理解，而非通过课予人民义务的方式，追求特定情形的不发生。

　　最后可再回顾作为起点的刑法。刚才的讨论已表明，（包括犯罪在内的）各种具体违法之间，并非小伙、大叔和老头一样的程度区别，而是绝不存在过渡关系的性质区别。于是，当一个行为属于民事侵权或行政违法，它就绝不可能属于犯罪，民刑与行刑的交叉均不复存在，当然也不存在“过度犯罪化”的危险。但这似乎表明刑法可将任意行为纳入自身管辖，“任意犯罪化”的更致命危险重新回来，应如何避免这个结果？一个通常的做法，是如同行政法一样，将刑法也纳入宪法的管辖，并认为它们共同组成完整的公法。但刑法毕竟已被课予义务的规范彻底充满，根本无法作授予公共权力的理解，这是它被一同纳入公法的最大障碍。唯一出路是革新对刑法的认识，只能以自然犯为核心、行政犯或法定犯为例外的方式，来理解刑法的内容或性质，“任意犯罪化”的威胁才可彻底解除。

结语

哈特早就指出：对构成现代法体系之多样的法律，作完整且详细的分门别类，以免落入所有法律都必须化约为同一简单类型的偏见，这项任务仍有待完成。但法学之中却始终有着对“统一性”的强烈渴望，以一般违法来统一所有的违法，进而以法秩序统一来描述作为整体的法律，正是这种渴望的一个新表达。不过，只要看到违法仅与义务规范有关，且尚有附属性义务规范与纯粹义务规范之别，一般违法就已摇摇欲坠；再加上对部门法划分的认识，即使是对纯粹义务规范的描述，也需结合其所属部门法的性质，基于违法的法秩序统一必将轰然倒塌。这表明，纵使法律是一个真正的整体，它也不可能是仅关于违法的事物，只被用来阻止特定情形的发生，否则法律只是人们应竭力避免的事物，“法治”的理想更无从谈起。因此，要想准确描述法律整体，必须承认并尊重法律在内容上的多样性，而“多样性”则意味着，各部门法之间的差别是性质的，而非程度的。

内容来自《法学家》2026年第2期，转自“法学家杂志”公众号，本文章仅限学习交流使用，版权归原作者所有。

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