吴香香 | 不法原因给付返还的类型与请求权基础

文章来源于人民司法杂志社，作者吴香香

不法原因给付返还的类型与请求权基础

文 / 吴香香，中国政法大学民商经济法学院教授

本文刊登于《人民司法》2026年第5期，系国家社会科学基金重点项目“民法典实施中请求权基础的适用范式研究”（批准号：24AFX006）的阶段性成果

内容提要

给付的原因行为因违反法律强制性规定或公序良俗而归于无效后，所为的给付能否基于不当得利请求权主张返还，实务中裁判立场不一。但较之追求形式上的统一裁判，更重要的是区分类型探讨不法原因给付的法律效果、适用前提、诉讼攻防与规范依据。若原因行为的不法性在给付方，或给付方的不法性不低于受领方，成立不法给付抗辩，可阻却不当得利请求权的产生；但若返还更有利于实现规范目的或公序良俗的保护目的，则应对此抗辩作目的论限缩。若原因行为的不法性在受领方或主要在受领方，则上述抗辩不成立，产生不当得利请求权，请求权基础是民法典第九百八十五条主文；对于不法性仅在受领方但原因行为并未因此无效的少见情形，成立特殊的不当得利。上述分类作为理论模型可用于解析实务中典型的不法原因给付案型：非法请托型不法给付、非法赌博型不法给付、婚外赠与型不法给付、资质瑕疵型不法给付、禁限流通型不法给付与诈骗敲诈型不法给付。

目次

一、问题的提出

二、不法原因给付的类型构造

（一）原因行为不法性在于给付方

（二）原因行为不法性仅在或主要在受领方

1.原因行为不法性仅在于受领方

2.原因行为不法性主要在于受领方

（三）小结

三、不法原因给付的实务典型

（一）非法请托型不法原因给付

1.请托方不法性不低于受领方

2.不法性主要在于受领方

（二）非法赌博型不法原因给付

1.不法赌债

2.借款赌博

（三）婚外赠与型不法原因返还

1.以夫妻共同财产婚外赠与

2.以个人财产婚外赠与

（四）资质瑕疵型不法原因给付

（五）禁限流通型不法原因给付

1.双方不法性相当的禁限流通客体交易

2.不法性主要在受领方的禁限流通客体交易

（六）诈骗敲诈型不法原因给付

结语

一

问题的提出

不法原因给付的实务典型，是所为给付的原因行为因违反法律强制性规定或违背公序良俗而陷于“不法”，此类不法的原因行为多因民法典第一百五十三条而归于无效。不法原因给付案件可大致归纳为以下6类：非法请托型、非法赌博型、婚外赠与型、资质瑕疵型、禁限流通型与诈骗敲诈型。争议问题是，基于无效的不法原因行为所为给付可否请求返还？若可，返还的请求权基础是什么？若否，规范依据又何在？

现行法未就此问题专设规范。民法通则第六十一条第二款与合同法第五十九条曾就双方恶意串通行为，规定了收缴或返还第三受害方的法律后果，但这两项规范均因民法典的施行而已废止。而且，这两项规范也仅涉及恶意串通侵害第三方情形，并未触及不法原因给付在双方之间可否返还的实质争议。P99民法典则因争议过大，未就不法原因给付设置规范。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第24条第3款虽就涉嫌违法或犯罪的无效法律行为，要求法院应当向有关行政部门提出司法建议、将案件线索移送刑事侦查机关，但这同样未在规范层面解决不法原因给付的双方返还关系问题。

实务中的裁判立场也并不统一。大致有5种裁判倾向：其一，此类案件不属于法院受理民事案件的范围，裁定驳回起诉；其二，判决支持给付方的返还请求；其三，判决驳回给付方的返还请求；其四，双方均有过错，仅判决支持部分返还；其五，判决支持给付方的本金返还请求，但驳回利息（资金占有费）支付请求。但在法答网关于“不法原因给付与违规请托的返还问题”的答复中，不纳入民事案件受理范围的裁判立场被明确否定。

笔者认为，不法原因给付的法律效果不能一概而论，而须区分不法原因行为的不同类型，分别拆解其法律效果、适用前提、诉讼攻防及规范依据。下文拟首先探讨不法原因给付的类型结构，再将不同类型的制度结构分别运用于6类典型案型，最终得出结论。

二

不法原因给付的类型构造

不法原因给付的不当得利问题属于给付不当得利范畴。给付不当得利的要件是：受领人取得财产利益，双方存在给付关系，给付人的给付目的落空。通常不法原因给付情形，受领人受领给付取得财产利益，双方存在给付关系，且给付的原因行为因不法而无效，导致给付意在清偿的债权不存在，清偿目的落空，看似满足了给付不当得利的要件，更具体地说，看似满足了非债清偿不当得利的要件，但因为不法给付系“原因行为不法”导致清偿目的落空，产生了“不法给付”能否排除不当得利返还请求的问题。更明确地说，不法给付能否构成不当得利的权利产生抗辩，从而阻却不当得利请求权的产生。

不当得利的请求权基础为民法典第九百八十五条主文。但因不法原因行为无效，实务中有将民法典第一百五十七条第一句第一分句作为裁判依据者，该条文规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”。笔者认为，合同无效后但返还本质上仍是不当得利问题，民法典第一百五十七条第一句第一分句是参引性规范，参引民法典第九百八十五条主文的不当得利规则。即使将民法典第一百五十七条第一句第一分句作为独立的请求权基础，其性质仍为非债清偿不当得利。

不法原因给付的不同裁判立场，乍看一下所显示的似乎是“同案不同判”。但若逆向思考，问题可能更在于：不法原因给付的法律效果能否一概而论？是否需要区分不同类型而有不同法律效果？

不法原因给付可初步划分为两大类型：其一，原因行为不法性存在于给付方；其二，原因行为不法性仅存在于或主要存在于受领方。区分依据是，若原因行为的不法性在于给付方，且给付方明知，则其丧失法律保护的必要性，应排除不当得利返还请求权的成立。此之排除返还不当得利，目的并不在于惩罚给付方，而是因其一方面明知不法仍为给付，另一方面又在不法给付所追求的目的未能实现时主张返还，法律应拒绝为其提供保护，应阻止不法给付方借助国家强制力实现清算。如果同时违反公法管制规范，还可能适用公法上罚没制度。在给付方与受领方均不法，且给付方不法性不低于受领方时，对给付方同样没有保护必要，仍属于给付方不法的情形。但返还请求的排除应受规范目的的限制，若原因行为的不法性仅在于受领方，或主要在于受领方，利益状况则发生翻转，受领方因受领给付而违反强制性规定或公序良俗，不得保有给付，保护给付方则有其必要性，不应排除其不当得利返还请求权。

（一）

原因行为不法性在于给付方

1.不法给付作为不当得利的权利产生抗辩

不法给付作为不当得利之权利产生抗辩的关键，在于给付方的不法性。原因行为不法性在于给付一方时（下文称“类型一”），因给付方丧失保护必要性，应排除不当得利返还请求权的成立。而若原因行为的不法性在给付方与受领方均存在，且给付方的不法性不低于受领方时（下文称“类型二”），因受领方的不法性并未显著盖过给付方的不法性，P100仍适用给付不法不值得保护的原则，不得主张不当得利返还。但因受领方同为不法，常会触发公法罚没制度。

不法给付抗辩（原因行为不法性在于给付方）排除不当得利请求权的前提是：其一，原因行为不法，即违反法律强制性规定或违背公序良俗；其二，不法性存在于给付方，或双方不法但给付方不法程度不低于受领方；其三，已为终局给付；其四，给付方明知不法。所谓终局给付，指具有终局性的财产移转，如移转所有权，而不包括交付支票等尚未终局完成的财产变动，若支持拒绝返还尚未兑现的支票，无异于鼓励实施不法行为。

在诉讼攻防层面，给付的原因行为不法，且不法性在于给付方时，给付不当得利返还请求权被排除。或者说，原因行为不法性在于给付方，成立不法给付抗辩，构成给付不当得利返还请求权的权利产生抗辩。不当得利请求权的规范依据（请求权基础）是民法典第九百八十五条主文，不法给付抗辩作为此请求权的抗辩同样需要规范依据（抗辩规范）。

因而问题即在于，“给付方不法”作为不当得利请求权的权利产生抗辩，其规范依据何在？对此，大致有双方过错说、自然债务说、权利滥用说、习惯说、明知无义务说等5种不同的解释路径。

双方过错说认为，此抗辩的规范依据在于民法典第一百五十七条第二句第二分句，即若法律行为无效，“各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。但笔者认为，该项规范所指向的实为缔约过失责任，而不是给付不当得利的抗辩，其法律后果是双方各自承担相应的责任，而非排除给付的返还，并对接公法规范。具体而言，在给付方不法情形，不法给付抗辩针对的问题是，不法给付可否请求返还，而缔约过失责任针对的问题则是，受领方可否请求给付方赔偿因后者违背诚信而导致的损失；在双方不法情形，不法给付抗辩针对的问题同样是，不法给付本身得否予以返还，而缔约过失责任针对的问题则是，双方过错均引发对方损害，责任如何分配。就此而言，民法典第一百五十七条第二句第二分句是缔约过失损害赔偿规范，既不适宜作为不法给付抗辩的规范依据，也不适宜作为部分返还的规范依据。

自然债务说认为，不法给付的原因行为所产生的是自然债务。如在被告夏某为原告马某提供“中介”转包服务一案中，夏某介绍马某借用其他建筑施工企业资质承揽工程，法院认为，双方约定的“中介费”系“不法原因给付”，属于自然债务，已经支付的不予返还，未支付的不能依靠诉讼强制履行。自然债务说面临的质疑在于，自然之债已给付的不得请求返还，未给付的虽不得强制履行，但不意味着债权人无权请求履行，或者更明确地说，债权人仍有权请求履行，只是不得诉讼强制执行。而不法给付情形，因不法的原因行为常无效，债权人自始即无请求给付的权利，无效的不法原因行为不生任何债，也不生自然之债。

权利滥用说认为，给付方不法给付后请求返还，系滥用民事权利。如在王某与孙某委托合同纠纷中，王某明知请托孙某利用职务为招投标提供便利的事项不法，仍基于此目的向孙某转账30万元，系不法原因给付，委托合同无效。法院认为，王某在招投标失败后诉请孙某返还上述款项，系滥用民事权利，法律不赋予强制执行保护力。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第3条第2款，“行为以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的”，构成滥用民事权利，而依该条第3款，构成滥用民事权利的，“该滥用行为不发生相应的法律效力”。但问题在于，权利滥用抗辩以享有权利为前提，实质是权利行使抗辩，而不法给付抗辩是权利产生抗辩，其效力是给付方的不当得利请求权自始未产生，而非已产生的权利嗣后消灭或不得行使。

权利滥用说的另一种解释是，不法给付方的给付行为本身即构成对自己财产的滥用，基于财产权滥用失权理论，给付方因而失去其财产权，不得请求返还。但如此解释，明显与总则编解释第3条第3款的法律效果相悖，依该规范，滥用权利的效果是滥用行为不发生相应的法律效力，P101若套用到不法给付，应为不法给付不发生给付行为的效力，则其合理推论是给付应予返还，而非不得返还。

习惯说认为，不法给付方不享有不当得利返还请求权是习惯。依民法典第十条规定，处理民事纠纷，无法律规定的，可以适用习惯。换言之，以习惯解释不法给付抗辩的前提有二：其一，无法律规定；其二，存在相应的习惯。但基于实务中对此问题的不同裁判倾向，很难说已经形成“习惯”，而且在可以诉诸具体规范之处，也应尽量避免法律续造。

笔者认为，不法给付抗辩的规范依据在于民法典第九百八十五条但书第三项，即“明知无给付义务而进行的债务清偿”。依上文所述，不法给付抗辩以给付方明知给付的不法性为前提，在原因行为因不法而无效时，即不生需清偿之债务，给付方的给付实质成为“明知无义务的债务清偿”，从而可落入民法典第九百八十五条但书第三项的文义范围。可能的质疑是，明知无义务的给付之所以排除不当得利，目的在于避免矛盾行为。笔者认为，不法给付方明知不法无效仍给付，继而又寻求法律保护，主张不法给付的返还，也属于一种的“矛盾行为”，且明知无义务的给付，也属于权利产生抗辩，与不法给付抗辩性质相同，可以作为不法给付抗辩的栖身之所。

进而言之，不法给付抗辩构成非债清偿不当得利的权利产生抗辩，存在不法给付抗辩时，不仅不产生非债清偿不当得利，也不产生所有其他类型的不当得利，且排除基于其他请求权基础（如物权返还请求权）的返还请求权。

2.规范目的之目的论限缩

不法给付抗辩通常导致不当得利请求权无法产生，但在例外情形，仍产生不当得利请求权。此之例外指向不法给付所违反的强制性规范或公序良俗的“规范目的”，即若返还不法给付更有利于实现规范目的（下文称“类型三”），则应支持返还。如以维持婚外情为目的之赠与，因违反善良风俗而无效，但若不允许返还，反而不利于婚姻制度的维护。就此而言，规范目的之特殊要求构成不法给付抗辩的目的论限缩，规范目的特别要求之处，仍产生不当得利返还请求权，请求权基础为民法典第九百八十五条主文，也可以民法典第一百五十七条第一句第一分句参引之。

（二）

原因行为不法性仅在或主要在受领方

不法给付抗辩的关键是拒绝为不法的给付方提供保护，而在不法性仅在于或主要在于受领方时，拒绝保护给付方即丧失其正当性。

1.原因行为不法性仅在于受领方

原因行为因不法而无效，但不法性仅在于受领方时（下文称“类型四”），如受领方敲诈勒索等情形，因给付方并无不法，有对其进行保护的必要，得主张不当得利返还请求权。且此不当得利的成立不以受领人主观上的明知或应知为前提，因为返还的目的在于消除客观的受领不法状态。

进一步的问题在于，就诉讼攻防而言，仅受领方不法的不当得利究竟属于一般的非债清偿不当得利，抑或特殊的不当得利，抑或上述不法给付抗辩的反抗辩？规范依据何在？

笔者认为，原因行为不法无效情形，给付即成为“非债清偿”，仅受领方不法的不当得利并非特殊的不当得利，而仍在非债清偿不当得利范畴内。进一步的问题是，仅受领方不法的不当得利有其请求权基础，抑或只是不法给付抗辩的反抗辩？根据上文分析，不法给付抗辩作为不当得利的权利产生抗辩，其适用前提之一是，给付方不法，或双方不法但给付方不法程度不低于受领方。而在仅受领方不法情形，该前提并不满足，从而该抗辩并不成立，因而，仅受领方不法实属不能被不法给付抗辩排除的非债清偿不当得利，而非此抗辩的反抗辩，其请求权基础诉诸民法典第九百八十五条主文即可，也可以民法典第一百五十七条第一句第一分句作为参引规范。

须要说明的是，逻辑推演层面，存在一种可能，即原因行为虽然不法，但并非无效，且仅受领人不法（下文称“类型六”）。于此情形，因原因行为有效，债仍存在，给付并不是非债清偿，但给付人仍得向受领方主张不当得利返还请求权，请求权基础是民法典第九百八十五条主文，P102但并不成立非债清偿不当得利。不过，此情形的实践意义有限。德国民法典第817条第1句仅受领人不法的不当得利即属此类，同样被认为实际意义有限。因为不法给付的原因行为通常无效，诉诸非债清偿不当得利的一般规则即可，不必适用第817条第1句主张返还。

2.原因行为不法性主要在于受领方

在双方均不法，但受领方的不法性高于给付方时（下文称“类型五”），拒绝为给付方提供保护的正当性亦不足。于此情形，给付方仍有权主张不当得利返还。与原因行为不法性仅在受领方类似，不法给付作为权利产生抗辩的适用前提之一，即双方不法但给付方不法程度不低于受领方，不能满足，从而不成立此权利产生抗辩，给付方仍得以民法典第九百八十五条主文作为请求权基础，也可以民法典第一百五十七条第一句第一分句作为参引规范，请求受领方返还非债清偿不当得利。

值得注意的是，实务中对此情形可能仅支持返还本金，不支持返还利息。但笔者认为，即使给付方也有不法，因受领方不法程度更高，二者相较，本金所生利息没有理由保留在受领方。

（三）

小结

给付所基于的原因行为不法且无效时，看似满足了非债清偿不当得利的积极要件：受领人取得财产利益，给付人为清偿而给付，清偿所指向的债权因原因行为不法无效而不存在。但若原因行为不法性在于给付方（类型一），或给付方不法性不低于受领方（类型二），则成立不法给付抗辩，该抗辩可解释进民法典第九百八十五条但书第三项的“明知无义务的非债清偿”，性质上属于非债清偿不当得利的权利产生抗辩，其法律效果是不当得利请求权无法产生。例外情形下，若允许返还给付更符合不法性所违反的强制性规范或善良风俗的规范目的（类型三），则该不法给付抗辩因目的论限缩而不适用。

若原因行为的不法性仅在受领方（类型四）或主要在受领方（类型五），则上述不法给付抗辩因适用前提不满足而不成立，即不存在针对非债清偿不当得利的权利产生抗辩，从而给付人仍得以民法典第九百八十五条主文作为请求权基础，也可以民法典第一百五十七条第一句第一分句作为参引规范，主张不当得利返还请求权。

表1不法原因给付类型表

不法原因给付（=原因行为不法之给付）类型化

类型

类型特征

法律后果

适用前提

攻防结构

规范依据

给付不法

类型一

不法性在给付方

无效+

不予返还

①原因行为不法+无效

②不法性在给付方

③终局给付

④给付方明知不法

不法给付抗辩→明知无义务的非债清偿→非债清偿不当得利的权利产生抗辩

民法典第九百八十五条但书第三项

类型二

给付方不法性不低于受领方

无效+

不予返还

①原因行为不法+无效

②给付方不法性不低于受领方

③终局给付

④给付方明知不法

不法给付抗辩→明知无义务的非债清偿→非债清偿不当得利的权利产生抗辩

民法典第九百八十五条但书第三项

类型三

给付不法+返还更有利于实现规范目的

无效

应予返还

①原因行为不法+无效

②不法性在给付方，或给付方不法性不低于受领方

③终局给付

④给付方明知不法

⑤返还更有利于实现规范目的

不成立不法给付抗辩→不法给付抗辩的目的论限缩

民法典第九百八十五条主文，可以民法典第一百五十七条第一句第一分句参引之

受领不法

类型四

不法性仅在受领方

无效+

应予返还

①原因行为不法+无效

②不法性仅在受领方

③已为给付

不法给付抗辩的适用前提不满足→仍为非债清偿不当得利

民法典第九百八十五条主文，可以民法典第一百五十七条第一句第一分句参引之

类型五

不法性主要在受领方

无效+

应予返还

①原因行为不法+无效

②不法性仅在受领方

③已为给付

不法给付抗辩的适用前提不满足→仍为非债清偿不当得利

民法典第九百八十五条主文，可以民法典第一百五十七条第一句第一分句参引之

类型六

仅受领方不法+原因行为有效

有效+

应予返还

①原因行为不法+有效

②不法性仅在受领方

③已为给付

特殊的不当得利请求权

民法典第九百八十五条主文

三

不法原因给付的实务典型

依上文的分析，原因行为不法性仅在给付方或给付方不法性不低于受领方时，原则上排除不当得利请求权，除非允许返还更有利于实现规范目的；原因行为不法性仅在或主要在受领方时，则仍得适用不当得利返还请求权。下文将以非法请托型、非法赌博型、婚外赠与型、资质瑕疵型、禁限流通型与诈骗敲诈型6类案型，验证上述理论类型的适用。

（一）

非法请托型不法原因给付

非法请托无效，大多双方均不法，P103只是在不法性程度上，较常见的是请托方不法性不低于受领方，但也存在不法性主要在于受领人的情形。

1.请托方不法性不低于受领方

双方均不法，且请托方的不法性不低于受领方的非法请托（归于类型二），满足不法给付抗辩的适用前提，不产生不当得利返还请求权。如王某明知请托孙某利用职务为招投标提供便利的事项不法，仍基于此目的向孙某转账30万元。此案中，委托合同作为王某给付30万元的原因行为，因违反法律强制性规定而无效，且王某作为给付方的不法性并不低于孙某作为受领方，应适用不法给付抗辩，该抗辩为权利产生抗辩，以民法典第九百八十五条但书第三项为抗辩规范，王某对孙某不享有不当得利返还请求权。

2.不法性主要在于受领方

非法请托而不法性主要在于受领方者（归于类型五），如受托方利用自己的“内部人”身份诱导请托人时，应严责受托方，此时给付不法不予保护的原则失效，给付方仍得依不当得利主张返还。在入库案例段某鹏诉高某辉委托合同纠纷案中，段某鹏请托高某辉代办非正常渠道全额退保，双方均不法。但因高某鹏作为群主组织“全额退保群”，并表示只要交纳4万元就可代办退保，有利用退保群牟利之意，不法性高于段某鹏，不成立不法给付抗辩，段某鹏得主张不当得利返还。

（二）

非法赌博型不法原因给付

非法赌博型不法原因给付，常见案型是不法赌债和借款赌博。

1.不法赌债

赌债在我国并非自然之债，而是不法行为，且无效。不法赌债的不法性大多在于双方，也有主要在受领方的情形，如组织赌博者。双方不法且已支付的赌债（归于类型二），适用不法给付抗辩，不产生不当得利返还请求权。不法性主要在受领方且已支付的赌债（归于类型五），如受领方组织诱导赌博，则给付方仍可诉诸非债清偿不当得利主张返还。

2.借款赌博

借款赌博情形，出借人可能明知借款用途为赌博，也可能不知借款用途为赌博。对于前者，出借方与赌博方均不法，借款合同无效，且出借方的不法性不低于赌博方（归于类型二），成立不法给付抗辩，出借方无权主张不当得利返还。如苏某在扑克赌博输钱后当场向陈某借款4万元现金，陈某遂即在苏某边上看苏某赌博。陈某明知苏某借款用于赌博，仍向其出借资金，借款合同无效，且因不法给付抗辩而不得主张不当得利返还。

若出借方不知借款用途为赌博，则意味着虽然借款合同无效，但出借人作为给付方并无不法，借款行为的不法性仅在于受领方（归于类型四），不成立不法给付抗辩，出借方得主张非债清偿不当得利返还。可能的疑问是，能否认定此类借款合同因出借人不知用途而并非无效？笔者认为，若肯定此类借款的效力，意味着出借人需待借款期限届满才有权主张返还，而借款人将其用于赌博，常意味着还款不能的风险倍增，基于对出借人的保护，否定其效力允许出借人立即主张不当得利返还更符合其利益状况。

（三）

婚外赠与型不法原因返还

对于婚外赠与型不法原因给付，需要区分以夫妻共同财产赠与还是以个人财产赠与。

1.以夫妻共同财产婚外赠与

以夫妻共同财产婚外赠与，需要探讨的问题有三：其一，婚外赠与的效力瑕疵源自对夫妻共同财产的无权处分，还是源自不法给付；其二，有权请求返还的主体是不忠的赠与方，还是配偶另一方；其三，第三方对赠与方的婚姻状况是否知情应否纳入考量。

婚外赠与合意作为负担行为因违反善良风俗而无效，而就婚外给付本身而言，处分的是夫妻共同财产，系无权处分，配偶方拒绝追认，处分亦无效，应予返还。在实物赠与情形，返还依据既可以是非债清偿不当得利（归于类型三），也可以是所有物返还请求权（民法典第二百三十五条）。就返还范围而言，P104因为夫妻共同财产在婚姻关系存续期间系不可分的整体，应全部予以返还。

至于有权请求返还的主体是赠与方还是配偶另一方，有裁判认为，仅配偶另一方有权请求返还，赠与方则无权请求返还。笔者认为，赠与方与配偶另一方均有权请求返还，但返还请求权的性质不同。赠与方虽系不法给付方，但出于维护婚姻制度的善良风俗，对不法给付抗辩应适用目的论限缩（归于类型三），从而仍产生非债清偿不当得利，属于给付不当得利的亚类型。配偶另一方的返还请求权则系权益侵害不当得利，因为其请求权并非基于给付关系，配偶另一方对第三方并无给付，但请求权基础仍是民法典第九百八十五条主文。

以夫妻共同财产赠与情形，婚外第三方对赠与方已婚是否知情，不应成为返还的限制因素。虽然有裁判认为，赠与方与婚外第三方交往时隐瞒了已婚事实，可以酌减婚外第三方的返还责任。但笔者认为，除非以个人财产赠与，否则第三方不知情不应成为返还的障碍事由。

2.以个人财产婚外赠与

以个人财产赠与婚外情第三方，有裁判认为可以不予返还。如严某向婚外第三方满某的小额微信转账（低于200元），法院认为不宜认定为对夫妻共同财产的无权处分行为，可以不予返还。笔者认为，出于维护婚姻制度的公序良俗考量，即使以个人财产赠与，给付方不法，也因目的论限缩，而不宜成立不法给付抗辩（归于类型三）。只是因所涉为个人财产，应由赠与方请求返还。但第三方不知且不应知赠与人已婚，则属于仅给付方不法的情形（归于类型一），成立不法给付抗辩，不产生不当得利返还请求权。

（四）

资质瑕疵型不法原因给付

资质瑕疵型不法原因给付多发生于建设工程领域，但实际施工人主张建设工程价款的，因为实际施工人规则的特别规范保护［民法典第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条第2款］，不适用不法给付规范。涉及不法给付的案型多为借用资质施工所支付的“管理费”“加盟费”等得否请求返还。

有裁判指出，借用建筑资质支付的“加盟费”属于不法原因给付，不予返还，并依据《合同编通则解释》第24条第3款，就被告的违法线索向有关行政主管部门提出司法建议：没收其违法所得。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第4条也规定：“建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。”借用资质方所支付费用为不法给付，双方均不法，且给付方的不法性不低于受领方（归于类型二），成立不法给付抗辩，不产生不当得利返还请求权。

（五）

禁限流通型不法原因给付

禁限流通客体交易所涉双方的不法性程度大多相当，但也有不法性主要在受领方者。

1.双方不法性相当的禁限流通客体交易

双方不法性相当的禁限流通客体交易，交易行为无效，似应成立不法给付抗辩，但因禁限规范的目的即在于禁止此类交易客体的流通，如果排除返还请求权，无异于实质上实现了“流通”的效果，与禁限流通的规范目的相悖（归于类型三），需对不法给付抗辩作目的论限缩，仍适用非债清偿不当得利。

目前的案例中涉及的禁限流通客体，既有干细胞、个人信息等保护性客体，也有境外活体昆虫、比特币矿机等限制性客体。对于禁限流通客体交易，需要格外留意禁限流通的规范目的，通常支持返还更有利于实现禁限流通的规范目的，如入库案例贵州省清镇市某乡人民政府诉黄某发等确认合同效力纠纷案，林地给付虽为不法给付，但基于保护林地的规范目的，返还林地更有利于实现规范目的，应对不法给付抗辩作目的论限缩。P105

至于金钱返还情形，返还范围是否及于利息，笔者认为，双方不法性相当情形，本金所生利息保留在受领方并无充分的正当性。

2.不法性主要在受领方的禁限流通客体交易

不法性主要在受领方的禁限流通客体交易（归于类型五），不法给付抗辩的适用前提不满足，成立非债清偿不当得利。如《指导案例170号：饶某礼诉某物资供应站等房屋租赁合同纠纷案》中，所涉虽为双方不法的危房租赁，但保证金受领方物资供应站（出租方）的不法程度更高，应依据非债清偿不当得利返还保证金。

（六）

诈骗敲诈型不法原因给付

诈骗敲诈型不法原因给付，原因行为的不法性大多仅在受领人一方（归于类型四），不满足不法给付抗辩的适用前提，仍为非债清偿不当得利，给付方得请求返还。但此类行为也可能仅构成受诈欺、受胁迫或危难被乘的法律行为，从而并非无效，而系可撤销，在撤销权的除斥期间经过之后（归于类型六），仍得因仅受领人不法而主张特殊的不当得利请求权。

但若给付人受欺诈实施不法行为，从而构成双方不法，且给付方不法性不低于受领方（归于类型二）时，仍成立不法给付抗辩，不得请求不当得利返还。如洪某为了虚开增值税发票，被谎称可以有偿提供增值税专用发票的乐某诈骗，洪某支付61.8万元，乐某向其邮寄虚假发票。法院认为，洪某虽为受害人，但以非法购买增值税发票为目的的钱款为不法原因给付物，在民法上并无返还请求权，不应发还受害人，而应予以没收。

受诈欺实施不法行为，也可能同时适用法律行为可撤销规则（无效法律行为的可撤销性），但即使受诈欺的给付方撤销法律行为，也无法治愈行为的不法性，仍成立不法给付抗辩，不得请求返还。以上文虚开增值税发票为例，即使洪某因受诈欺（乐某提供的系假发票）撤销购买发票的行为，也并不改变其虚开增值税发票的意图，无法治愈购买发票行为的不法性。

结语

若给付所基于的原因行为违反法律强制性规定或公序良俗，则此类原因行为常因违反民法典第一百五十三条而归于无效。通常情形下，若原因行为无效，据此所为的给付成立非债清偿不当得利，应予返还，其请求权基础在于民法典第九百八十五条主文，可依民法典第一百五十七条第一句第一分句参引之。但在原因行为因“不法”而无效时，因涉及“不法给付”是否应受法律保护的争议，无法径直适用非债清偿不当得利，而应区分不同类型。

若原因行为不法性仅在给付方（类型一），或给付方的不法性不低于受领方（类型二），以给付方明知为前提，成立不法给付抗辩，可解释在民法典第九百八十五条但书第三项“明知无义务的给付”的文义之下。此抗辩为权利产生抗辩，可阻却非债清偿不当得利的产生，并排除所有其他类型的不当得利返还请求权，以及基于其他请求权基础的返还请求权。但若返还更有利于实现规范目的或公序良俗的保护目的（类型四），则该不法给付抗辩应作目的论限缩，仍产生非债清偿不当得利。

若原因行为不法性仅在受领方（类型四），或主要在受领方（类型五），则无法满足上述不法给付抗辩的适用前提，抗辩不成立，则仍然产生非债清偿不当得利。罕见且特殊的情形是，不法性仅在受领方，且原因行为并未因此无效（类型六），虽然仍产生不当得利请求权，但并不构成非债清偿不当得利，因为原因行为有效，给付所依据的债权仍存在，但仍应予返还，为特殊的不当得利请求权，请求权基础是民法典第九百八十五条主文。

实务中不法给付的典型案例，如非法请托型不法给付、非法赌博型不法给付、婚外赠与型不法给付、资质瑕疵型不法给付、禁限流通型不法给付与诈骗敲诈型不法给付，均可依上述分析模型逐一拆解其法律效果、适用前提、诉讼攻防与规范依据。P102

责任编辑、公号制作：李泊毅

审核：李敏