商水县推荐刑事辩护律师：如何认定非法持有毒品罪的"情节严重"？

一、如何认定非法持有毒品罪的"情节严重"？

2016年《审理毒品犯罪案件解释》第5条规定，非法持有毒品达到《刑法》第348条或者本解释第2条规定的“数量较大”标准，且具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第348条规定的“情节严重”：（1）在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的；（2）利用、教唆未成年人非法持有毒品的；（3）国家工作人员非法持有毒品的；（4）其他情节严重的情形。

商水县资深刑事辩护律师、从事刑辩业务十多年的要永辉律师【15824811815】解答：

2000年《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》没有对非法持有毒品罪的“情节严重”认定标准作出规定。为便于实践中准确认定，2016年《审理毒品犯罪案件解释》结合近年来的司法实践，从犯罪主体、犯罪情节等方面对该问题作了规定。其中，第1项从非法持有毒品的场所角度作出规定。在强制隔离戒毒所、看守所、监狱等特定场所非法持有毒品的，破坏了上述场所的监管秩序，具有更大的社会危害性，故属于"情节严重"情形。

第2项是针对利用、教唆未成年人非法持有毒品的情况作出的规定。对此，实践中主要有两种意见：一种意见认为，此类行为在实践中时有发生，既增大了查缉难度，也对未成年人的权益造成了侵害，应当从严惩处，建议将其作为严重情节加以规定；另一种意见认为，《刑法》第347条将"利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的"规定为从重处罚情节，本条却将"利用、教唆未成年人非法持有毒品的"规定为加重处罚情节，在逻辑上存在矛盾，建议不予规定。商水县看守所家属委托律师会见电话：15824811815。

根据立法机关意见，该项规定与《刑法》第347条并无实质冲突，且对利用、教唆未成年人非法持有毒品的行为确有从严惩处的必要，故将其作为严重情节予以规定。第3项是从非法持有毒品主体的特殊身份角度作出的规定。此外，关于能否单独将毒品数量规定为非法持有毒品罪的"情节严重"情形，实践中也存在分歧意见。经征求立法机关意见，2016年《审理毒品犯罪案件解释》最终没有将毒品数量规定为非法持有毒品罪"情节严重"的情形之一，与该解释第4条未将毒品数量作为认定走私、贩卖、运输、制造少量毒品"情节严重"的理由相同。

二、行为人非法持有假毒品的行为应当如何定性？

如果行为人持有的"毒品"不属于《刑法》第357条第1款规定的毒品，应根据具体情况，区别处理：

1.行为人明知是假毒品而持有，但主观上没有实施其他犯罪故意的，例如只是出于好奇，或向人吹嘘、炫耀自己拥有"毒品"的，不构成犯罪。

2.行为人明知是假毒品而持有，并准备将假毒品当作真毒品出售的，行为人实际上是企图通过出售假毒品来骗取他人财物。该行为符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。行为人尚未卖出假毒品并骗得他人财物的，应视具体情况认定为诈骗未遂或预备。

3.行为人误将其他物质当作毒品而持有，如果能查明行为人主观上具有实施其他毒品犯罪的故意，且行为人正在为实施该犯罪作准备或者已经着手实施该犯罪的，则按照其意图实施的毒品犯罪行为定罪处罚。比如，行为人出于贩卖目的而持有假毒品，并已准备出卖毒品或者着手出卖毒品的，应以贩卖毒品罪论处。如果不能查明行为人主观上具有实施其他毒品犯罪故意的，此种情形属于刑法上的对象认识错误。由于具体对象错误不能阻却持有犯的故意犯罪，故应以非法持有毒品罪（未遂）论处。只是，这种情形属于行为实行终了的未遂，在处罚时可以根据具体的案件情况，予以从轻或减轻处罚。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十多年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉商水县看守所会见流程，熟知公检法办案程序，可以为羁押在商水县看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】

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