第217号指导性案例：两害相权取其轻，被告可否提起反向行为保全

裁判要旨

　　1.涉电子商务平台的知识产权侵权纠纷案件中，被诉侵权人向人民法院申请行为保全，请求责令电子商务平台经营者恢复链接或者服务的，人民法院应当予以审查。

　　2.被诉侵权人因涉嫌侵害专利权被采取断开链接或者暂停服务等措施后，涉案专利权被宣告无效但相关专利确权行政诉讼尚未终结期间，被诉侵权人申请采取行为保全措施以恢复链接或者服务，其初步证明或者合理说明，不予恢复将导致其遭受市场竞争优势、商业机会严重丧失等无法弥补的损害，采取恢复链接或者服务的行为保全措施对权利人可能造成的损害不会超过不采取行为保全措施对被诉侵权人造成的损害，且不损害社会公共利益的，人民法院可以裁定准许。

　　3.人民法院采取前述行为保全措施，可以责令被诉侵权人在本案判决生效前不得提取其通过电子商务平台销售被诉侵权产品的收款账户中一定数额款项作为担保。提供担保的数额应当综合考虑权利人的赔偿请求额、采取保全措施错误可能给权利人造成的损失、采取保全措施后被诉侵权人的可得利益等情况合理确定。担保金可以采取固定担保金加动态担保金的方式。

核心价值

要旨1，针对行为保全，明确了被诉侵权人享有申请行为保全的主体资格。传统的行为保全多由原告（权利人）申请，旨在停止侵权。但民事诉讼法并没有禁止被告或被诉侵权人申请行为保全的资格，这在程序法上可称之为“反向行为保全”。这在程序法上具有重要意义，也是诉讼权利平等原则的具体体现。

要旨2，章太炎《答某书》中有曰“盖闻两害相较，则取其轻”，也即“两害相权取其轻”。具体本案例而言是：“在面对两种均可能发生的损害时，应权衡比较，选择造成损害较小的，而避免发生损害较大的。”即，不采取保全措施对被诉侵权人的损害 > 采取保全措施对权利人的损害。也即，申请人损害＞被申请人可能损害，且只要不损害社会公共利益，就裁定准许被诉侵权人行为保全的申请，这是民法中考量利益平衡的典型应用。

要旨3，创新性地设计了“固定担保金+动态担保金”（冻结632万元固定资金 + 锁定未来销售额的50%） 的行为保全模式，既降低了被诉侵权人申请保全的门槛，又为权利人未来的、可能的胜诉提供了兜底保障。

争议焦点

在实用新型专利权效力处于待定状态（被国家知识产权局宣告无效且博某公司尚未提起行政诉讼时）且面临“双十一”等特定销售时机时，法院应否及如何通过“反向行为保全”恢复被删除的电商平台销售链接？

法理所在

一、为防止“赢了官司，输了市场”，本指导案例支持被诉侵权人申请反向行为保全资格。因为民事诉讼法等相关程序法律、法规并无禁止被告不享有申请行为保全的资格。

二、如何认定“难以弥补损害”？传统司法实践中，“难以弥补的损害”多指人身伤害或具体的物权本身的价值消亡而难以弥补或无法弥补。该要旨将电商环境下的“市场竞争优势丧失”和“商业机会严重丧失” 进行了扩大解释。这背后体现的是对电商经济的深刻认知：网店的排名、流量、客户粘性具有高度时效性，链接一旦断开，店铺积累的商业信誉和搜索权重可能在短期内归零，这种损失在事后是难以用金钱精准计算的。

三、本案例中，法院裁定恢复链接并设定50%的动态担保金时，明确提到了“在考虑本案及368号案所涉专利贡献率的情况下，酌情将动态担保金确定为联某公司销售额的50%”。在本案例中法院引入“专利贡献率”这一术语，这一术语不是法学概念，而是经济学中的概念。 在本案例中，它指的是涉案专利技术在整个被诉侵权产品中起到的作用大小，或者说，该专利的价值占产品整体利润的比例。法院酌情认定，在这个拖把桶的整体利润中，两个涉案专利（一个是效力待定的，一个是仍有效的）共同贡献了大约50%的价值。

因此，法院只冻结未来销售额的50%。这既减轻了被诉侵权人的支付担保金的压力，也是法院对《民诉法解释》第152条“根据案件具体情况决定担保数额”的具体运用。法院通过“固定担保金+动态担保金”的组合设定，确保担保总额与未来可能的赔偿额动态匹配。这种设计比传统的一次性固定担保更能保障权利人的利益——如果销售额大增，动态担保金也随之增加，权利人获得的保障会更强。

综上，从2000年《专利法》中的诉前禁令，到2012年民事诉讼法修订确立行为保全制度，再到2018年《电子商务法》确立电商平台责任，直至本案例的“反向行为保全”之诉，我国知识产权临时救济机制经历了一个从“单向保护权利人”到“双向平衡当事人”的发展过程。司法不仅要保护知识产权，也要保护基于该知识产权所开展的公平竞争的市场经济秩序。法院通过精准的利益衡量，选择了以“可控的资金担保（轻害）”来替代“不可逆的重大商业损失（重害）”，避免了因司法程序的漫长周期导致市场主体无谓的牺牲，这也正是程序正义与实体正义的最佳结合点。这不仅是法律技术的胜利，更是法治人文精神的体现。