电商平台专利侵权诉前解决机制的重构——以专利中立评估程序为鉴

近年来我国平台经济快速发展，在经济社会发展全局中的地位和作用日益凸显。优化平台经济发展环境，推动平台经济规范健康持续发展成了现在的重点。在涉及电子商务平台的知识产权侵权纠纷解决中，平台发挥重要作用的阶段为知识产权侵权的诉前阶段，在该阶段，平台可以根据诉前禁令的要求、《中华人民共和国电子商务法》（以下简称“《电子商务法》”）的规定以及平台的自治规则采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。平台采取必要措施的程序、内容、责任被本文称之为诉前制度。同时需要明确的是，本文所指的这部分自治规则是指在没有司法判决或行政裁决书的情况下，平台在面对权利人的投诉或“权利警告”时所适用的规则。
自“通知删除”规则在中国被扩张至著作权以外的领域，其在专利侵权中的适用便一直存在争议，但随着立法的不断进行并未将专利侵权明确排除在外，实践中电商平台对专利投诉的处理措施的发展，以及最新的《最高法关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（以下简称《指导意见》）明确提及了《电子商务法》相关规定在专利领域的适用，“通知删除”规则在专利领域能够适用已经达成共识。同时由于在美国这一“通知删除”规则的发明地，法律一直没有将该规则扩张至专利领域，其在专利领域的诉前制度中的平台自治规则的发展逻辑与我国的制度不同，前者基本上为市场自发，基于自我实施。后者为在法律既定框架下的有限自治，二者可以提供对照。

一、电商专利侵权的诉前制度的功能演进
（一）诉前制度的实然功能
在立法目的层面上，立法者强调“如果不赋予被侵权人及时救济的权利，会使损害后果无限扩大，连侵权人也无法控制，可能导致被侵权人无法获得充分救济”[1]，故《侵权责任法》将通知删除规则扩张适用欲起到的功能在于为企业规定“删除”义务，促使互联网企业积极地处理侵权问题，使权利人能够以极小的成本实现维权的目标。在司法效果层面，诉前制度于早期、前端便将大量网络侵权案件消弭，显著减轻法院潜在的审理压力，此点从2018年浙江省法院当年审结涉阿里系平台知识产权案件5174件[2]，而2015年当年阿里巴巴根据投诉删除涉嫌侵犯知识产权的在线商品信息便达到了千万条[3]，此后几年虽未披露具体数据且表明投诉量持续下降，但起码在百万级，从二者量级之差便可看出该制度所化解的纠纷量之大，正如学者所说“只要平台纠纷有百分之一转入司法或行政系统，对于司法或者行政系统的资源就会带来巨大的挑战。”[4]对于电商平台而言，诉前制度，主要是其中的法律明文规定的通知删除规则，起到指引各平台从“难以自发地形成良性自治秩序”发展到“各大互联网公司依照‘通知—删除’规则逐渐建立了知识产权侵权处理机制”[5]，在平台内以及行业中形成了保护知识产权的良好氛围与竞争秩序。但总体而言，诉前制度对权利人进行了倾向性的保护。
（二）专利侵权诉前制度的问题
1.纠纷涌入司法与行政机关
浙江法院2014年至2018 年分别审结涉电商平台知识产权民事一审案件445件、1159件、2074件、3440件、5613件，年均增幅88.46%。[6]浙江高院明确说明“随着大量案件的涌入司法资源也已不堪重负”[7]。这种现象的原因之一为目前的法规将平台定义为“管道化”的机构，使平台很大程度上免于对实体问题作出判断[8]，将纠纷的解决仍留交司法和行政机关。这一点在《指导意见》出台后将会体现得更为明显，因其明确了采取的必要措施应当遵循合理审慎的原则，包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施，也即平台将更敢于采取下架外的措施，而对于投诉人而言只有下架措施方能使其“偃旗息鼓”。同时将平台管道化也使得其对于纠纷的化解能力没有得到全部发挥，对于大平台而言，其想要通过积极的平台治理，改善平台的知识产权保护环境，但自治规则只能在法律所给定的框架内，使其难以进行创新性发挥，以对恶意投诉进行打击为例，倘若电商平台采取“恶意投诉黑名单”对恶意投诉人进行封杀不处理其后续投诉，那么其在形式上将违反如今的“通知－删除”规则。
2.利益格局失衡
上述功能的实现是倾向于保护权利人的利益，打破了利益平衡格局[9]，对于平台而言，其利益失衡之处在于恶意投诉的频繁发生，对平台内商户正常经营活动造成影响。根据阿里巴巴平台治理部统计，2016年阿里巴巴平台总计发现有恶意投诉行为的权利人账户5862个，近103万商家和超600万条商品链接遭受恶意投诉，造成卖家损失达1.07亿元。 目前恶意投诉总量已占到阿里巴巴知识产权保护平台接受投诉总量的24%[10]；对于商家而言，其利益失衡之处在于必要措施采取的时间点在反通知之前，且反通知不能起到实质的抗辩作用，同时15天的静默期可能对利益造成严重影响。虽上文提及诉前制度化解了一大部分纠纷，只能说是消解一部分纠纷，这是因为在诉前制度中商家并不能进行对质或抗辩，部分纠纷的消解过程为权利人通过诉前机制达到使投诉商家商品下架的目的，而被下架商品的商家基于成本等因素的考量并未选择起诉，其中甚至包含了被恶意投诉无法实质性抗辩而被下架的商家，故而上述纠纷的消解并非实质性的纠纷化解。司法机关也意识到了这种利益失衡，最高院在《指导意见》中指出，要“妥善处理好知识产权权利人、电子商务平台经营者、平台内经营者等各方主体之间的关系”，“妥善处理”意味着在法律解释的范围内平衡好三方的利益，但是法律解释终究有其局限性。
3.专利与“通知删除”规则的不适性
不同类型的知识产权，具有不同的权利内容和保护范围，侵权判定难易程度亦不同。 在电子商务法中不应当采取一刀切的做法。[11]在《指导意见》中规定了采取必要措施时“应当根据权利的性质 ”以及平台经营者可以“根据知识产权权利类型”制定平台内通知与声明机制的具体执行措施，表明了法院也意识到了此点。但是针对专利的部分，仅仅有提交的材料上的特别要求，这难以解决专利与通知删除规则不适配的问题。
侵犯专利权与侵犯著作权所要求的专业判断标准不同，专利权利客体的高度专业性、专利权利边界天然的模糊性、专利权利的不稳定性等因素造成了电子商务平台难以判断是否侵权[12]。那么在《指导意见》明确指出必要措施不限于删除链接等下架措施的情况下，平台将会倾向于选择采取保守的必要措施，而这实际上又将纠纷的解决重新抛回司法机关。虽如今阿里巴巴等平台与知识产权管理部门等专业机构进行合作，协助专利纠纷等疑难案件的侵权判断，但是在如今的诉前制度下对于侵权的判断依据是为了采取必要措施，而必要措施的采取依据只能为权利人单方提供的资料以及商家在平台上业已呈现的信息，商家无法在此阶段提供证据材料进行抗辩，此种处理框架下进行实质性判断的准确度存疑，涉及程序公正和实质公正问题[13]，无法起到纠纷实质性化解的作用。
同时更应反思的是，在电子商务领域内的专利侵权，是否需要“通知删除”规则这样的快速的权益救济工具。学者、立法者在支持通知删除规则的观点中常常会出现类似网络空间中侵权的成本低、扩散快、影响大，故需要通知删除规则提供救济的逻辑[14]，这种逻辑在著作权的网络侵权中往往适用，这是因为著作权法中的“通知删除”规则针对的是以信息形式传播的作品，而网络侵权易发、量大、匿名的特点，在追究侵权人责任时，侵权人也往往赔偿能力低，充分考虑到了利益平衡的需要，具有合理性。而电商领域的专利直接侵权行为与传播信息无关[15]，专利技术方案本身就处于公开、社会可接触的状态，对其保护依附于产品。作品一旦在网络上被公开，其扩散快的特性会导致公众大规模接触，公众在免费获取著作权保护的信息后便可以不再为正版付费，对著作权人利益造成损害，且真正的难以逆转，同时对于这部分损失也是著作权侵权损害赔偿中最难以计算的。但是对于在电商平台购物的消费者而言，专利产品满足的是他们对于某种功能实现的需要，这种需要的满足是含有专利的有体物带来的，往往需要进行重复消费，这不同于网络著作权侵权情形下，消费者的需求是通过信息这种无体物来满足的，因信息的特性消费者往往仅需一次购买便可重复满足需求。以上损失通过诉讼合理确定销售量、销售额的情况下便可确定，这在电商领域平台掌握着后台精准销售数据的今天不再成为问题。对于损害赔偿的执行问题，也可通过“通知删除”规则中的常见必要措施的保证金来解决。专利领域中，长期存在的放水养鱼现象，即专利权人在发现对方侵权后，并不急于诉讼或向对方收取专利许可使用费，而是等对方侵权到一定规模时或对方已经离不开这个专利产品时再发动攻击，也可以佐证专利侵权往往无需快速权益救济工具。倘若真面临可能造成无法挽回的损失，或因制止侵权具有紧迫性需要下架链接的情况，也可通过诉前行为保全满足。因此，在未经实质审查和实体性判断之前，不应采取下架等必要措施。
二、专利中立评估程序
（一）产生背景
由于美国的法律并未将“通知－删除”规则的适用明确扩张至专利领域，美国电商平台在早些时候甚至要等权利人向其提供美国地区法院或美国国际贸易委员会（ITC）基于专利侵权判定而签发的命令，方肯对涉嫌侵权产品链接采取行动[16]，权利人维权的成本过高，但个别电商平台为维护平台上电商生态系统的平衡和健康，提供了快速的知识产权投诉和相关处理程序，以亚马逊为例，对于相对容易判断的商标或版权侵权投诉，亚马逊可以做证据的简单表面审查（如投诉人有无提供有效商标证明材料、被投诉产品是否明显侵犯投诉人商标）即可对被控产品链接或店铺做快速处理，甚至可能很快结案（即不再接受被投诉人申诉）；而对于被投诉人来说，如果其提供了直观的反驳证据（如合法商标授权、合法产品来源），也同样有机会促使亚马逊快速推翻或纠正其原先对产品链接或店铺的处理措施。
但亚马逊的上述快速处理机制处理结果具有随意性和不一致性，类似的投诉或申诉到了不同工作人员的手里，处理结果可能大相径庭，令人难以捉摸。对于那些更为复杂的知识产权纠纷，例如发明专利侵权纠纷，此类快速机制显然存在更多不确定性，因而更容易引发争议。若亚马逊平台完全不提供更为实质性的审查或纠纷解决机制，一方面，发明专利权利人在平台上的维权计划可能完全落空；另一方面，被投诉人原本可针对专利侵权指控采取的多种应对措施也将失去机会。这些问题可能逐渐削弱人们对亚马逊的信任，这与亚马逊长期宣称重视知识产权保护的立场背道而驰。因此，亚马逊平台、发明专利的专利权人和被投诉卖家，这三方都需要一个新的纠纷解决机制，由此亚马逊平台推出了专利中立评估程序。
（二）实施程序
1.“程序启动”阶段
通常情况下，发明专利评估程序的启动，由专利权人向亚马逊提交一份《亚马逊发明专利中立评估协议》（Amazon Utility Patent Neutral Evaluation Agreement）的书面请求，专利权人可以同时针对多个卖家发起同一个程序，并最多能同时指控20个ASIN。亚马逊随后将协议发送给平台上被投诉侵权的卖家，由卖家选择参与评估程序，或者自行将被投诉产品从平台上删除。
对于启动程序的请求，卖家可能做出以下两种不同反应：不予理睬和正面回应。
（1）卖家不予理睬
如果卖家未在3周内做出回应，则专利权人胜利，卖家被投诉侵权产品将被移除。
（2）卖家正面应对
如果卖家选择参与评估程序，应在3周内签署并提交《亚马逊发明专利中立评估协议》。亚马逊将从拥有丰富专利纠纷处理经验的合作美国律师名单中选择一名合适的专利律师，作为专利中立评估员（下称“评估员”）。
2.“程序付款”阶段
专利权人和被投诉卖家应当分别向评估员支付4000美元的押金，结果胜方可获退该押金。该费用仅支付给评估员，亚马逊平台仅作为评估程序促进者，本身不收取任何费用。
若专利权人未在2周内支付费用，则评估程序不会继续，卖家所支付的款项将被退回，亚马逊将保留被投诉侵权产品。若某卖家未支付费用，则对其而言评估程序取消，评估员通知亚马逊，亚马逊将移除被投诉侵权产品。若没有任何卖家支付费用，亚马逊会移除所有被投诉侵权的产品链接，并将投诉人支付的4000美元归还。
3.评估程序
（1）评估程序的时间节点
评估员会为提交书面论证的流程制定2～3个月时间表，并设定严格截止日期。一般来说，该时间表会规定专利权人应在21天内提交开场陈述（Opening brief）；被投诉卖家应在收到开场陈述后14天内作出答复陈述（Reply brief）；最后专利权人还有7天的时间提交其答复陈述。评估员将在专利权人答复后的14天内做出决定。
没有正当理由，该时间表不允许修改。若有一方未能在特定期限之前提交陈述，则评估员大概率会做出不利该方的裁判，其支付的4000美元也将被没收，但专利权人是有权放弃其答复陈述的。
评估程序从选定评估员之日起，一般不超过10周。为保证程序迅速推进，除上述严格的时间限制外，还存在以下限制：
（2）评估内容和范围的限制
评估者只做书面审理。专利权人和卖家需要向评估员提交附有支持性证据的书面材料。并且该书面材料具有页面限制，专利权人可提交总数不超过20页内容，包括开场陈述和答复陈述；被投诉卖家则可回应15页内容。双方当事人应通过电子方式提交照片、图标或其他证据，禁止展示实物。评估过程中没有开示证据（如陈述、文件请求、质询等），且各方都不能举行听证会。
专利权人只能就专利的一项权利要求提出主张，其目的是让评估员相信被控产品可能侵犯其主张的专利。被投诉卖家可能在法庭中提出的辩护，有些在中立评估程序中不可行，最重要的是其无法基于现有技术提出实质的专利无效抗辩。若要提出无效抗辩，卖方需要向USPTO申请授权后复审或另行在法院提起诉讼。
在答复陈述中，被投诉卖家可以主张的辩护理由包括：首先，主张不侵权抗辩，即证明被控产品未落入原告专利的保护范围；其次，提出专利无效抗辩，如上所述，中立评估程序不接受实质的专利无效抗辩，但被投诉卖家可以向亚马逊提交UPSTP、法院或美国国际贸易委员会（ITC）的在先无效决定来主张专利无效；最后，以先用权进行抗辩，证明被控产品在专利申请日前一年或更早已经销售。
（3）评估程序的结果
评估员会在专利权人提交答复陈述的14天内，根据当事人各方提交的有限材料，充分考虑当事各方的证据和论点，对专利是否可能涵盖被控产品做出决定。若评估员认定专利权人有望证明被控产品侵犯了其所主张的权利要求，其不会提供任何说理；但若评估员认定专利人无望证明被控产品侵犯了其所主张的权利要求，则其有义务就该等认定提供一个简要的说明。权利人评估结果一般有以下情形：
若评估员判断被控侵权产品存在侵权行为，则专利权人胜。专利权人缴纳的4000美元将被退还。评估费用由被投诉卖家支付，被投诉侵权产品将被下架；若评估员判断被控侵权产品中不存在侵权行为，则被投诉卖家胜。评估费用由专利权人支付。卖家缴纳费用尽数退还，被投诉侵权产品将继续保留。
若专利权人一次指控多名卖家，且权利人胜，则评估费用由被投诉卖家共同承担；反之，由专利权人承担；若多名被投诉卖家中，只有部分侵权，评估费用由权利人与被判定侵权卖家共同承担，侵权产品被删除，未侵权卖家可获全数退款且保留产品。
专利权人和被投诉卖家可以在评估程序中自行和解，分成以下两种情形：当事人可以在专利权人提交答复陈述之前进行和解，此时评估将终止，评估员可以收取最多1000美元以支付其评估服务，这1000美元由双方分摊。如果当事人在专利权人答复之后但在评估完成前和解，评估员可以保留最多2000美元，从专利权人处获取1000美元，从参与的卖家处保留1000美元。
总之，利用发明专利中立评估程序，无论哪种情形，评估员在程序中做出判断后，收取的总费用不会超过4000美元，剩余款项退还给当事各方。
（4）评估程序的救济
发明专利中立评估程序没有设置可对评估员决定提出上诉的环节，该评估程序不影响当事人可另行在地区法院进行诉讼，任何一方当事人均可凭借法院的冲突裁判（若有）向亚马逊提出申诉进而恢复或移除链接。
三、中国电商平台专利侵权诉前制度的重塑
（一）专利中立评估程序的可鉴之处
从上文的实施程序可以观察到，专利中立评估程序具有如下特点，第一，评估人为权利人、商家、平台以外的中立专利律师；第二，双方预付费用，并由败者最终承担评估费用；第三，评估依据的是双方所提交的材料，而非仅投诉人一方；第四，整个流程耗时2～3个月，并非快速救济措施；第五，采取的措施为下架措施，这些特点可以给我国法律与电商平台自治规则提供借鉴，原因如下：
1.产生逻辑上源于竞争与自治
对于电子商务市场中的专利侵权的投诉问题，有两种应对模式，一是依赖市场的自发举措，或称自我实施机制（self-enforcing mechanism），本文所举的亚马逊专利评估程序可以视作此种应对模式，因美国法律并未对网络专利侵权作出强制性规定；二是借助于第三方实施机制（third-party mechanism）例如政府规制或法律体系，我国便是通过《电子商务法》调整与电子商务有关的行为。自我实施机制下，缔约方根据成本收益分析会自动执行合约，在大量市场交易中得到认可、被多数合同采用、并得以无争议地履行的合同产生出反映市场交易的推进对维护经济效率的要求的合同原则[17]，进而产生一种有效的行为规范。而电商平台的这种能力也被国家所意识到，故采取“以平台经济促进市场规则、模式与管理高效统一，优化资源配置，提高全要素生产率的原则”[18]。如哈耶克所说，竞争是一种发现程序，同时可以节约可检验性的信息成本[19]。人类社会中的个人、企业和国家以及观念、伦理和制度，也一直处在激烈的竞争中。人类无法预知什么是真正的“优秀和正确”，只有通过充分竞争，“优秀和正确”才可能脱颖而出，有利于电商业务发展的合同条款和合同原则会带来更多的销量和流量，让能够制定和采用更为有效的合同条款和纠纷解决原则的电商平台在竞争中胜出，“电商平台或许是最有动力提高知识产权保护标准和优化营商环境的主体之一，其自治规则天然地以保护知识产权和竞争秩序为目的。”[20]
2.社会成本的合理分配
专利中立评估程序反映的一种实质审查程序，过去学者普遍对实质审查的顾虑在于平台责任承担过重，成本过高。并且，若要求平台进行实质审查，会导致只有大型电商平台有能力负担审查成本，小型电商平台因缺乏足够的经济实力进行实质审查，从而无法获得竞争优势。而专利中立评估程序把实质审查的成本即评估费用分配给败诉方承担，败诉方中的大多数应为实际上确有侵权的商家和恶意投诉人，将成本由其承担符合公平正义的理念。同时在法经济学成本效益分析方法下，将这种评估成本由侵权人和恶意投诉人承担，提高其行为成本，能够有效遏制其不法行为。
同时由于对专利侵权审查需要有较高的专业性，现如今的电商平台采取的做法主要为与知产行政管理部门合作，例如阿里巴巴集团与浙江省知识产权局自2010年开始合作打击专利侵权。根据公开报道，4年多来，他们共同处理了3000余件难以判定的专利侵权投诉案件。[21]这实际上是将审查成本转由行政管理部门承担。或者委托专业的知识产权研究与服务机构对是否构成专利侵权进行评判，如在“慈溪市博生塑料制品有限公司与谢辉、浙江兴昊塑业有限公司侵害实用新型专利权纠纷案”[22]中涉案的天猫公司委托专业机构进行侵权判断，即将审查成本由平台承担。然而，上述两种方式实际上放任了恶意投诉人和侵权人的负外部性，导致政府或平台承担了额外成本，却未能获得相应补偿，虽然《电子商务法》中规定了“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任”，但是平台的损害难以估量、对于恶意投诉人的界定难以清晰划分，故而存在高昂的衡量成本与诉讼成本，而如果通过类似专利中立评估程序的程序设计，将费用直接由投诉人或侵权商家交由专利评估机构或专利律师，减少了交易环节，进而减少了衡量成本，在经济上更有效率[23]。同时能够形成法律服务行业的新市场，市场竞争有助于降低审查成本，进而增进社会的整体福利。
3.符合功能上的发展趋势
诉前制度的功能如上文所阐述的应由对权益人的倾向性保护转向纠纷的替代性化解功能。最高人民法院的《指导意见》明确平台的必要措施不仅仅包括下架措施后，实则将下架措施的采取判断重新由司法机关承担，尤其是对于专利侵权这种判断较为复杂的案件，但是诉前制度的纠纷化解，一般是通过权利人达成使侵权人商品下架目的后不再提起诉讼完成，如果平台很少提供下架措施的救济，那么其大概率会转由司法解决；而另一半是商家对审查结果的认可而不通过诉讼恢复，审查员进行书面审查的对象为专利权人和卖家双方所提交的附有支持性证据的书面材料，在程序上为卖家提供了抗辩的机会使得纠纷化解得以成功。这也符合中国特色多元化纠纷解决机制所要求的纠纷过程体现平等地位、纠纷结果体现公正与法治[24]。同时上述专利中立评估程序的金钱成本设计与时间成本设计都小于诉讼途径的纠纷化解，故能够使当事人优先选择该程序，实现纠纷替代性实质化解的功能。
（二）我国专利侵权诉前制度的重塑
应当将我国专利侵权诉前制度重构为，为诉前行为保全提供紧急状况下的救济、平台经自治规则下实体判断采取下架措施实现纠纷化解、除下架外的必要措施为救济实现提供保障。具体阐述如下：
首先应当明确对于专利侵权纠纷在卖家积极申诉的情况下非经实体判断不应采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等下架措施，原因在上文通知删除规则对于专利的不适性已经阐述。过去学者批评“通知－删除”规则架空了诉前行为保全[25]，而在如此制度改造之下，使得诉前行为保全发挥其应有的功能。但是如果所有本该由“通知－删除”规则化解的投诉转化为保全请求会将法院压垮，为了避免此种情况，除保持请求诉前行为保全的原有成本以阻挡部分恶意投诉外，还应该提高对请求的紧迫性和损失的不可挽回性的审查标准，使得法院对于一个保全请求能够快速地作出判断而不至于增加过多的工作量。
其次应当为自治规则松绑，使自治规则能够突破“通知－删除”规则，在知识产权纠纷多元化解机制作为提升国家知识产权治理能力重要途径的今天，平台自治已越来越受到各界重视。法院“呼吁更多的电商平台企业发挥自身平台的关键性枢纽作用，投入到纠纷多元化解机制的建设中来，集结各方力量共同参与协同治理，营造平台内的良好营商秩序”[26]，但如上文所分析的自治规则在现行的《电子商务法》中虽被鼓励发展，但无法突破“通知－删除”规则便无法获得真正的创新性发展。故而应当明确“通知－删除”规则仅仅为指引性的行为标准，在专利的司法实践案例当中实则已经承认在违背“通知－删除”规则的情形下仍不能认定存在侵权要件上的过错[27]，这也符合《电子商务法》的起草者所指出的“在互联网治理的宏观体系之中，平台采取的知识产权措施性质上不同于单纯的知识产权侵权责任的限制或抗辩机制，而是前所未有的互联网治理的新举措”[28]。同时电商平台在构建纠纷解决的自治规则时可以借鉴亚马逊专利中立评估程序，为卖家赋予抗辩的机会，请中立的专利领域的律师或专家进行实质审查，审查费用由败者承担。
第三，构建平台争议仲裁机制，通过权利人和侵权方的自主选择，引入独立第三方仲裁机构与平台协同处理相关纠纷，实现高效、专业、低成本的争议解决。仲裁机制应明确适用范围、程序规则及裁决效力，确保双方权利平等保护。经仲裁认定不构成侵权的，平台不再采取下架等措施；认定侵权的，可依结果执行相应处置。仲裁结果亦可作为司法审查的重要参考，增强平台自治公信力。同时鼓励平台间建立联合仲裁协作网络，推动标准统一与结果互认，提升整体治理效能。通过统一规则适用尺度，降低跨平台纠纷解决成本，进一步强化数字环境下知识产权保护与商业创新的平衡。仲裁机制运行应公开透明，定期发布裁决摘要与数据报告，接受社会监督，提升程序正当性。同时可探索将区块链技术用于证据存证与流程记录，确保仲裁全过程可追溯、不可篡改。平台还应建立仲裁结果反馈闭环，动态优化自治规则，形成“投诉—裁决—改进”良性循环。在此基础上，平台应强化对新兴技术的应用，借助人工智能与大数据分析，提升侵权识别的精准度与处理效率，避免“一刀切”式下架对正常经营的干扰。同时，应保障卖家知情权与申辩权，建立分级响应机制，根据侵权风险程度采取差异化措施。正如《电子商务法》立法精神所倡导，平台自治不仅是权利，更是责任，唯有在法治框架下兼顾各方利益，方能实现知识产权保护与数字经济发展的有机统一，与此同时，实现对大量简单纠纷和重复性争议的智能化预判与分流处理，有效提升司法资源配置效率，减轻司法诉累。通过智能算法对历史裁判数据的学习，平台可识别高频争议点并提前预警，推动纠纷源头治理。
在亚马逊的专利中立评估程序中，中立评估员是由亚马逊从一个专门的、拥有丰富专利纠纷处理经验的美国律师名单中挑选的。其基于技术领域的分类可以为我国机制构建所采纳，但是并不一定为律师。根据我国的电商协同合作经验，部分电商选择委托专业的知识产权研究与服务机构对是否构成专利侵权进行评判，也有学者认为平台可以加强与专业鉴定机构和专利行政部门的合作，但均是选择与机构和部门进行合作。在我国的构建当中，可以设置或者由电商平台聘任或与其他第三方合作构建专利中立评估机制（当然或者也可以不仅止于专利），分领域形成评估员名单，包括但不限于律师、专利行政部门人员、知识产权鉴定机构人员、知识产权研究人员等。这些评估员应具备法律职业资格，并且具有专利纠纷处理能力，以确保评估的独立性、客观性和公正性。如此一来，其（专利中立评估机制）不会为电商机构所左右，保持中立性，也可针对其进行统一管理并出台相关规定，还可便利其他非诉专利纠纷解决机制，将专利中立评估机制拓展至其他解决机制，进一步助力诉源治理一方面。评估费用，可以参照我国知识产权局出具专利权评价报告的官方费用2400元进行上浮，但具体金额在本文不予论证，但应注意其不应过低，导致评估人参与评估的热情不高，实质审查的深度不足，以及解决恶意投诉的效果不佳。但也不应过高，给权利人维权带来严重阻碍。同时评估费是否应当根据专利的复杂与否调整，或是在评估人中建立竞争机制而不是固定评估费，这些问题还需进一步论证。
最后除下架措施外的必要措施应在现行“通知－删除”行为框架下采取并进行创新拓展，以实现救济。电商平台为交易数据的掌握者，权利人在电商平台的配合下可以精准确定损失，而下架外的必要措施如要求卖家提供保证金或者冻结资金，可以保证权利人在经诉讼后损失能够获得最终的救济。
四、结语
随着电商平台专利侵权案件的频发，我国法学界开始试图将起源于著作权领域的“通知–删除”规则引入专利法中。这一规则的立法演进为电商产业发展提供了助力，同时确保了权利人获得救济。当前，形成了一个“通知删除”规则框架下的有限自治规则，以及诉前禁令作为兜底的现行模式，以应对专利侵权问题。但其同时也面临着恶意投诉的挑战与规则和专利的不适配性问题造成了利益的失衡，但这种失衡因现行模式束缚了自治规则的创新而无法获得自动调解。诉前制度承担着实现纠纷的替代性实质化解的应然功能，在以实现此功能为导向下，可以借鉴亚马逊专利中立评估程序这一由市场自发形成的纠纷解决自治规则，构建专利侵权多元纠纷解决机制和中立评估机构与组织规则，对我国的诉前制度进行重塑。（本文系南京市玄武区跨境电商产业知识产权实验室研究成果）
注释：
[1]全国人大法工委民法室：《中华人民共和国侵权责任法》条文解释与立法背景[M]. 北京：人民法院出版社，2010，第143页。
[2]参见浙江省高级人民法院联合课题组：《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》，中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/03/id/4871104.shtml
[3]参见《2015阿里巴巴知识产权保护年报》，《2016阿里巴巴知识产权保护年报》。
[4]刘晓春：“《电子商务法》知识产权通知删除制度的反思与完善” ，《中国社会科学院研究生院学报》，2019年第2期。
[5]参见林威：“论“通知—删除”规则的性质——以平台自治为视角”，《北京化工大学学报(社会科学版)》，2021年第2期。
[6]参见浙江省高级人民法院联合课题组：《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》，中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/03/id/4871104.shtml
[7]《浙江高院解读互联网知产案件增多背后：恶意诉讼浪费司法资源》，澎湃新闻，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6943544
[8]参见刘晓春：“《电子商务法》知识产权通知删除制度的反思与完善” ，《中国社会科学院研究生院学报》，2019年第2期。
[9]参见李晓秋：“客观认识专利法“通知-删除”规则”，《中国知识产权报》，2016年第8期。
[10]方列：“百万卖家遭敲诈恶意投诉成“产业链”电商平台正常经营受影响”，《中国技术市场报》2017年第4期，第14页。
[11]苏冬冬：“论《电子商务法》中的“通知与移除”规则”，《北京理工大学学报（社会科学版）》，2019年第6期，第158页。
[12]参见张德芬：“《电子商务法》中“通知与移除”规则评析——以专利侵权纠纷中电商平台责任为例”，《知识产权》，2019年第3期。
[13]苏冬冬：“论《电子商务法》中的“通知与移除”规则”，《北京理工大学学报（社会科学版）》，2019年第6期，第158页。
[14]参见李晓秋，李雪倩：“论通知移除规则与诉前行为保全的协调适用——以涉电商平台专利侵权为视角”，《北京科技大学学报（社会科学版）》。2020年第6期；易玲：“网络交易平台专利侵权中“通知-删除”规则适用问题研究——兼论《专利法修订草案(送审稿)》第 63 条第 2 款的完善”，《湘潭大学学报（哲学社会科学版），2017年第2期；全国人大法工委民法室：《中华人民共和国侵权责任法》条文解释与立法背景[M]. 北京：人民法院出版社，2010：143等
[15]参见王迁：“论“通知与移除”规则对专利领域的适用性——兼评《专利法修订草案(送审稿)》第 63 条第 2 款的完善”，《知识产权》，2016年第3期。
[16]参见易继明：“跨境电商知识产权风险的应对——以中国电商在美被诉为例”，《知识产权》，2021年第1期。
[17]参见龙小宁：“《电子商务法》“通知-删除”条款的经济分析”，《知产财经》，https://ipeconomy.cn/index.php/index/news/magazine_details/id/2093.html
[18]商务部市场体系建设司：“商务部等12部门关于推进商品交易市场发展平台经济的指导意见”，https://zycpzs.mofcom.gov.cn/html/swb/2019/2/1551253981767.html
[19]参见(英)冯·哈耶克，邓正来译：《作为一种发现过程的竞争》，首都经济贸易大学出版社，2014年版，第34页。
[20]魏宁：“电子商务中“通知—删除”规则滥用的规制——以平台自治与法律实施为视角”，《南大法学》，2022年第5期，第95页。
[21]《阿里与浙江省知识产权局合作 联手打击电商专利侵权》，人民网，http://ip.people.com.cn/n/2014/1217/c136655-26223021.html
[22]参见(2019)浙 02 知民初 367 号民事判决书。
[23]参见【美】道格纳斯.C.诺思：《经济史上的结构与变革》，厉以平译，商务印书馆，1992年。
[24]参见廖永安，江和平：“构建中国特色多元化纠纷解决机制”，《人民法院报》， https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/04/id/5944410.shtml
[25]参见王迁：“论“通知与移除”规则对专利领域的适用性——兼评《专利法修订草案(送审稿) 》第 63 条第 2 款的完善”，《知识产权》，2016年第3期。
[26]《浙江高院解读互联网知产案件增多背后：恶意诉讼浪费司法资源》，澎湃新闻，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6943544
[27]参见杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3765号民事判决书；杭州市中级人民法院（2017）浙01民初800号民事判决书；广州知识产权法院（2017）粤73民初2284号民事判决书等。
[28]全国人大财经委员会电子商务法起草组，中华人民共和国电子商务法条文释义[M]. 北京：法律出版社，2018：130，128.
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：郭晨辉 北京己任律师事务所高级顾问 北京海通国际知识产权研究院研究员 西南政法大学知识产权专业博士在读研究生
刘浩恳 西南政法大学知识产权专业博士在读研究生
陈晓琳 北京己任（南京）律师事务所律师