【以案说法】从雁塔一抗诉案看手足等接触式服务不属刑法卖淫行为

【基本案情】2012年7月起，同某在西安高新某住宅开办SPA会所，组织“娟子”等多名女性为男性顾客提供手足等色情服务。

2013年1月，张某受雇到会所工作，在明知该会所组织多人从事卖Y活动后，仍在会所内负责收银等工作。

2013年2月，张某在会所内被抓获，后联系同某，一同接受调查。

经查，同某、张某的辩护人对指控事实无异议，但均认为二被告人的行为不构成犯罪。

一审法院判决同某、张某无罪后，有关机关提出抗诉，认为同某、张某分别构成组织卖淫罪、协助组织卖淫罪。

但是最终陕西西院裁定，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，遂驳回抗诉，维持原判。

【思考延伸】从这案件我们可以看到相关部门为了追求公平正义，都履行自己的职责，很多观点值得思考。

首先，我国现行的规定中，对卖淫相关行为的立法规制，是把卖淫行为作为一种行政违法行为来处理，只有涉及组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等行为作为犯罪论处。但是在认定哪些行为构成组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中的“卖淫”行为，理论和司法实践中仍有争议。

本案中，依据《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理的批复》以及相关文件，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼的认定。

法院也明确承认卖淫指以盈利为目的，与不特定的同性或异性发生性交易行为。根据上述《批复》的规定，同性间卖淫行为尚且认定为是卖淫，按照刑法“举轻以明重”的理念，那异性间手足行为显然也属于卖淫。

但是，行政机关的批复可作为行政处罚和行政诉讼案件的依据，但不宜作为认定犯罪的依据。行政违法不同于刑事犯罪，刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释，应遵循刑法谦抑性原则，法院认为在《刑法》没有明文规定的情况下，不能随意作出扩大解释。这也是为何法院不支持抗诉，最终判定同某、张某无罪的考虑因素之一。

【争议焦点】回到本案，争议的焦点就是能否依据公安部、国务院法制办的相关文件认定手淫、足交构成刑法意义上的卖淫行为。

根据公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》等文件，在行政处罚层面，公安机关对卖淫基本采用广义解释，将所有有偿性服务全部囊括，包括性交、口交、手淫、胸推、臀推、腿推等。

根据《刑法》规定：“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”

根据《立法法》规定：“关于犯罪和刑罚只能制定法律来规定。”

根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的规定,“对法院审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题,最高法院、最高检具有司法解释权。”

公安部作为国务院下属的职能部门,其没有相应的立法或司法解释权。其“批复”只能作为其权限范围内进行治安处罚的依据,不能作为认定犯罪的法律依据。

因此，行政违法不同于刑事犯罪，违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。

【慧海拾遗】那又如何认定刑法意义上的“卖淫行为”呢

根据两高《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答 》第9条规定：“组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的‘他人’主要是指女人,也包括男人”。可见，同性间卖淫构成犯罪是有法律依据的。

本案涉及刑法第358条。该条只概括地规定了组织他人卖淫，而没有对卖淫作出具体界定。由于没有相关司法解释和相对统一的学理解释可供援引，卖淫行为是否能解释为手淫和足交，成为罪与非罪的关键问题。

刑法解释在选择适用时，首先应当采用字面解释方法。刑法解释应当以字面解释为基础，尽量在文意范围内适用刑法，在采取字面解释得不到确定的结论时就用做逻辑解释。在逻辑解释时，应先运用体系解释、沿革解释，进而运用目的解释。对刑法用语的解释应当结合社会发展的要求及相关的现实语境，应考虑当下人民大众社会观念和接受程度。

在传统概念上，“卖淫”是指妇女出卖肉体。根据《牛津现代高级英汉双解词典》将“卖淫”定义为“女性或者男性为了取得报酬而与他人性交的行为”。“卖淫”的本质是一种性交易，是一方提供金钱或者其他物质，另一方提供性服务的行为。

在专业领域内有专家提出，对刑法意义上的卖淫以是否发生体液交换区分为进入式性行为和接触式性行为。

从实践上看，进入式性行为，指与他人能发生了体液交换的行为，即别人的体液（精液、唾液）进入其体内，或是其体液进入他人体内。此行为容易引起疾病的传染，故其社会危害性较大。

接触式性行为，指不能与他人发生体液交换的行为，只是皮肤黏膜的接触，如手淫、足交、胸推等。该行为在皮肤没有破损的情况下，不会发生体液的交换，不易引起疾病的传染。从行为的社会危害性及预防的必要性上看，进入式显然大于接触式性行为。

本案中，法院也是考虑到上述因素，最终没有将同某、张某组织女性为男性顾客提供有偿手足等接触式服务认定为刑法规定的卖淫行为。