入职前俩月未交社保，3年后职工据此提出离职，高院改判支持经济补偿

山东省高级人民法院民事判决书

(2025)鲁民再186号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵某，男，1982年6月2日出生，汉族，住山东省寿光市。

委托诉讼代理人：郎咸树，山东寿城律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：寿光市某有限公司，住所地山东省寿光市。

法定代表人：魏某，经理。

委托诉讼代理人：刘海宁，山东联邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：国建春，山东联邦律师事务所律师。

再审申请人赵某因与被申请人寿光市某有限公司劳动合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2024）鲁07民终4206号民事判决，向本院申请再审。本院于2024年12月25日作出（2024）鲁民申9889号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人赵某的委托诉讼代理人郎咸树、被申请人寿光市某有限公司的委托诉讼代理人刘海宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

赵某向本院提出再审请求：1.请求撤销二审判决并依法改判被申请人支付拖欠的工资6940.6元（已发13059.4元），少发工资20952元，经济补偿金17500元，高温补贴720元，罚款4130元，加班费69920元或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费均由被申请人承担。事实与理由：原审法院对本案事实认定不清，适用法律错误。一、关于拖欠的工资，根据申请人提交的工资银行流水可以看出，申请人在正常工资发放的时候的平均实发工资为5000元，那么拖欠工资的数额应当按照正常发放工资的平均数进行计算。二、关于少发工资。被申请人自2022年10月起就不再正常发放工资，后来直接拖欠工资，申请人无奈只能离职，对于2022年10月之后少发的工资，被申请人应当进行补足。三、关于经济补偿金。被申请人无故拖欠申请人长达4个月的工资，本身就违反了法律的规定，依法应当支付经济补偿金。至于被申请人提交的缓发工资的决议，申请人不知情，且制定该决议的主体是寿光某有限公司，而非被申请人，案外人制定的制度，不能约束申请人。另，申请人2020年9月入职，而被申请人直到2020年11月才给申请人缴纳社保，其行为违反法律规定，依法应当支付经济补偿金。四、关于高温补贴，被申请人提交的工资发放表中的补贴，并非是高温补贴，而是其他补贴，从工资明细可以看出，每个月都有该补贴，而高温补贴，依法应该只发四个月，由此可见，原审对此认定是错误的。五、关于加班费，申请人在原审中已经提交了排班表，从发车时间到停车，每天工作12小时左右，申请人已经初步证明了存在加班事实，被申请人应当提供打卡记录，否则应当由被申请人承担举证不能的责任。综上，原审法院对本案事实认定和法律适用均存在错误，请依法再审。

寿光市某有限公司辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，正确性不容置疑，申请人的再审请求没有事实和法律依据，请求驳回其再审申请。

赵某向一审法院起诉请求：1.确认赵某自2020年9月1日至2023年10月31日与寿光市某有限公司存在劳动关系；2.寿光市某有限公司支付拖欠赵某2023年7月1日至2023年10月31日的工资20000元；3.寿光市某有限公司支付少发的2022年10月至2023年6月工资20952元；4．寿光市某有限公司支付经济补偿金17500元；5.寿光市某有限公司支付2023年高温补贴720元；6.寿光市某有限公司支付未休年假工资1149元（诉讼中变更数额为1442.75元）；7.寿光市某有限公司支付对赵某的罚款4130元；8.寿光市某有限公司支付加班费69920元。

一审法院认定事实：2020年9月1日，赵某入职寿光市某有限公司从事公交车驾驶员工作，工资主要由基本工资、行车津贴、餐补等构成。2020年11月至2021年2月，寿光某有限公司为赵某缴纳了社会保险。2021年3月至2023年10月，寿光市某有限公司为赵某缴纳了社会保险。因新冠疫情影响，寿光市某有限公司公交车辆在2022年3月13日至4月17日期间、12月1日至12月5日期间全部停运。因新冠疫情、经济形势影响，2023年4月下旬，寿光市某有限公司向寿光某有限公司工会请示自2023年5月起暂缓发放职工工资，并召开了临时职工代表大会，于4月26日形成决议暂缓发放工资。2023年10月31日，赵某离职并委托其诉讼代理人以寿光市某有限公司拖欠4个月工资且在赵某入职前两个月未缴纳社会保险为由向寿光市某有限公司邮寄律师函，提出解除劳动合同并要求支付相关待遇。寿光市某有限公司于11月8日签收。2023年11月，赵某申诉至寿光市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认双方自2020年9月1日至2023年10月31日期间存在劳动关系，要求寿光市某有限公司支付2023年7月至10月31日工资、少发的2022年10月至2023年10月31日工资、经济补偿金、高温补贴、带薪年休假工资、加班费、罚款。仲裁委经审理于2024年1月5日作出寿劳人仲案字(2023)第2254号仲裁裁决书，裁决寿光市某有限公司支付赵某工资13559.40元、未休年休假工资差额1422.75元，并驳回了赵某的其他仲裁请求。赵某不服该裁决，在法定期限内诉至法院。

同时查明：寿光市某有限公司于2024年4月1日为赵某发放欠发工资13059.40元（7月工资4059.60元、8月工资3999.60元、9月工资3999.60元、10月工资1500.60元，因安全责任金扣发500元）。

一审法院认为，赵某主张其于2020年9月1日入职寿光市某有限公司，于2023年10月31日离职，寿光市某有限公司未提异议，有赵某提交的银行流水明细、社会保险参保证明等为证，足以认定。（一）关于欠发工资问题。赵某主张寿光市某有限公司欠发其2023年7月至10月期间工资20000元（以月均工资5000元/月计算），经寿光市某有限公司质证抗辩该期间应发工资为13059.40元，并围绕抗辩意见提交2023年1月至10月期间驾驶员基本工资表、行车津贴表、餐补、加班费表予以证明。经赵某质证对工资表等表的真实性均不予认可。经审查确认，2023年1月至5月期间寿光市某有限公司已支付的工资与赵某提交的银行流水相一致，寿光市某有限公司提交的工资表等表中该期间赵某应发工资与实际发放、赵某的工资构成等相吻合，寿光市某有限公司提交的工资表等表具有较高的真实性、客观性；赵某虽有异议，但未提交反驳证据，其主张的欠发数额亦缺乏合理的计算依据；据以上，法院确认以寿光市某有限公司提交的工资表等表认定2023年7月至10月赵某的应发工资及补贴，即7月4059.60元（1490.60元＋2159元＋300元＋加班费110元）、8月3999.60元（1490.60元＋2209元＋300元）、9月3996.60元（1490.60元＋2209元＋300元）、10月1500.60元（1352.60元＋80元＋68元）。寿光市某有限公司庭后提交的中国工商银行网上电子回单能够证实其已为赵某发放拖欠工资13059.40元的事实，法院予以确认。寿光市某有限公司提交《某管理制度规定汇编》、交通事故认定书、约谈记录（10月18日）、交通事故通报（10月20日）、事故处理通报（12月28日）抗辩对扣发赵某安全责任金500元系合规行为。经审查确认，企业可根据自身经营情况和特点制定相关的规章制度和劳动纪律对单位职工进行约束，但不得违反相关法律法规的规定。法律并未授予企业单位对其内部职工进行罚款惩处条例的权利，寿光市某有限公司扣发赵某安全责任金两次合计500元，有违《中华人民共和国劳动法》第五十条不得克扣劳动者工资之规定，应予发放。赵某要求寿光市某有限公司以月均工资5000元/月标准为其补发2022年10月至2023年6月的工资差额20952元，无相应依据，法院不予支持。（二）关于经济补偿金问题。寿光市某有限公司系由寿光某有限公司出资设立，寿光市某有限公司提交的《职工工资暂缓发放协商要约书》、《关于职工工资暂缓发放协议书》、《寿光市某有限公司关于暂缓发放职工工资的请示》、《职工工资暂缓发放协议》决议等可以看出，寿光市某有限公司确系因经营困难致延缓发放职工工资，且寿光市某有限公司已通过民主程序制定了决议，故本案不符合用人单位恶意拖欠劳动者劳动报酬；寿光某有限公司在2020年11月至2021年2月期间为赵某缴纳保险的行为应认定寿光市某有限公司已履行法定义务。在双方劳动关系存续近四年的期间内，赵某均未举证其曾就参保情况提出异议，属于对其权利的怠于行使，赵某再行就保险缴纳情况主张经济补偿金，有违诚信原则；故赵某关于经济补偿金的诉讼请求，缺乏相应依据，法院不予支持。（三）关于加班费、罚款、防暑降温费、带薪年休假工资问题。1.劳动者主张加班费的，应当就出勤从事加班工作任务、加班工作任务完成等方面承担举证责任。据前述认定证据及事实，寿光市某有限公司已为赵某发放了餐补、加班费等，赵某当前提交的证据尚不能证实其存在其他接受寿光市某有限公司安排并超过法定工作时间加班的事实，故对赵某主张的加班费69920元，法院依法不予支持。2．赵某未举证证明寿光市某有限公司对其进行罚款4130元，应承担不利后果，法院依法不予支持。3．依照《职工带薪年休假条例》第三条之规定，赵某依法享有带薪年休假5天。经审查确认，赵某在2023年应享有带薪年休假4天（该年度在寿光市某有限公司已过日历天数304天÷365天，不足1整天不计入），寿光市某有限公司未举证其已安排赵某休假或为其发放未休带薪年休假工资，应承担不利法律后果。寿光市某有限公司在仲裁委作出仲裁裁决后未向法院提起诉讼，应视为对仲裁裁决结果的认可，法院依法确认寿光市某有限公司按仲裁裁决数额支付赵某未休带薪年休假工资1442.75元。4．依前述认定的工资表等，能够证实寿光市某有限公司已为赵某发放2023年6月至9月期间的高温补贴（6月144元、7月138元、8月138元、9月138元），且符合《关于发布企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社字〔2021〕64号）中企业按职工实际出勤天数折算发放防暑降温费的规定，故对赵某主张的2023年6月至9月防暑降温费720元，法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，一审法院作出（2024）鲁0783民初3348号民事判决：一、确认赵某与寿光市某有限公司在2020年9月1日至2023年10月31日期间存在劳动关系；二、寿光市某有限公司支付赵某未休年休假工资1442.75元、罚款500元，合计1942.75元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回赵某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由寿光市某有限公司负担。

赵某上诉请求：1.撤销寿光市人民法院（2024）鲁0783民初3348号民事判决书，依法改判被上诉人支付拖欠的工资20000元，少发工资20952元，经济补偿金17500元，高温补贴720元，罚款4130元，加班费69920元或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。

二审期间，当事人双方均未提交新证据，二审法院对一审法院认定的事实和证据，予以确认。

二审法院认为，因本案双方当事人均未对一审法院认定的上诉人与被上诉人在2020年9月1日至2023年10月31日期间存在劳动关系及被上诉人应支付上诉人未休年休假工资1442.75元提出异议，予以确认。本案双方当事人争议的焦点问题是：上诉人关于支付拖欠工资、少发工资、经济补偿金、高温补贴、罚款、加班费的主张是否具有事实及法律依据。

关于拖欠工资、少发工资问题，双方均认可被上诉人曾某上诉人2023年7月至10月份工资，双方主要对该期间上诉人应发工资数额存有分歧，对此，根据一审在案证据显示，被上诉人提交的2023年1月至5月期间工资表与上诉人应发工资、实际发放、工资构成等相吻合，并与上诉人银行流水相一致，一审法院据此采信被上诉人提交的工资表并据以认定2023年7月至10月上诉人应发工资，并无不当。上诉人主张其平均实发工资为5000元并应以此标准补发拖欠工资及2022年10月至2023年6月的工资差额，无事实及法律依据，二审不予支持。

关于经济补偿金问题，虽然被上诉人确存在未及时发放工资问题，但根据一审中被上诉人提交的《职工工资暂缓发放协商要约书》《关于职工工资暂缓发放协议书》《寿光市某有限公司关于暂缓发放职工工资的请示》《职工工资暂缓发放协商双方代表名单》《关于职工工资暂缓发放协商协议的意见》《职工工资暂缓发放协商答复书》《职工工资暂缓发放协议》证实其向上级工会等商讨工资延缓发放事宜，据此可以认定被上诉人延缓发放工资已经合法程序制定施行，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位恶意拖欠劳动者劳动报酬、应向劳动者支付经济补偿的情形；关于上诉人所提被上诉人在2020年9月至2020年10月期间未缴纳社保问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，该期间被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险，上诉人依法享有解除权。而解除权系形成权，形成权的行使受一定期限限制，上诉人对该事实明知且未提出异议，自2020年11月至上诉人离职被上诉人均为上诉人缴纳了社会保险，即违法事实已经处于结束状态而非持续状态的情况下，作为享有解除权的一方在合理期间内没有选择行使解除权，是对权利的怠于行使，上诉人以被上诉人未为其缴纳社保为由主张经济补偿金理由不成立，故对上诉人关于经济补偿金的主张，二审不予支持。

关于高温补贴问题，上诉人主张工资发放表中的补贴并非高温补贴，本院认为，虽然工资表中仅备注补贴，未明确系高温补贴，但被上诉人称高温补贴已随工资发放，而工资表中显示的补贴金额符合《关于发布企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社字〔2021〕64号）关于防暑降温费的规定，应认定被上诉人已为上诉人发放高温补贴，对上诉人该主张，二审不予支持。

关于罚款问题，一审法院已根据查明的事实及法律规定，判令被上诉人支付扣发的两次合计500元安全责任金，对上诉人主张的4130元罚款，因其未提交充分证据予以证实，二审不予支持。

关于加班费问题，根据法律规定，劳动者主张加班事实存在的，应当就用人单位根据企业生产经营需要安排劳动者加班、劳动者出勤从事加班工作任务、加班工作任务完成等情况提供证据，一审法院已查明被上诉人为上诉人发放了餐补、加班费等，现有证据无法证实被上诉人安排上诉人其他超过法定工作时间加班的事实，故对其主张的加班费，二审不予支持。

综上所述，赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，二审法院作出（2024）鲁07民终4206号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵某负担。

本院再审过程中，寿光市某有限公司提交了2022年11月、12月的工资表，以证明该两月向赵某发放工资情况。赵某质证称，对该工资表的真实性不认可，系公司单方制作，未经其签字确认，且赵某未收到230元的保洁费，亦无法证实系发放的哪个月的工资。本院审查认为，赵某对上述工资表虽不认可，但未提供相反证据予以反驳，本院对上述工资表的证明效力予以确认。

本院再审查明的其他事实与一、二审一致。

本院再审认为，本案的焦点问题为赵某主张寿光市某有限公司应向其支付经济补偿金、补发工资、高温补贴、加班费、罚款的主张是否成立。

首先，关于经济补偿金的问题。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并据此主张经济补偿。本案中，寿光市某有限公司未为赵某缴纳2020年9月至2020年10月期间的社保，赵某离职时明确以用人单位未依法缴纳社保作为离职事由之一，因此，寿光市某有限公司依法应向赵某支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，寿光市某有限公司应向赵某支付3.5个月的应发工资作为经济补偿金。根据寿光市某有限公司提交的工资表，赵某离职前十二个月（2022年11月至2023年10月）的平均应发工资为3596.75元（2022年11月3788元、2022年12月2070元、2023年1月1810元、2023年2月2575元、2023年3月3170元、2023年4月4026元、2023年5月4575元、2023年6月4436元、2023年7月4297元、2023年8月4347元、2023年9月4347元、2023年10月2080元，另有2023年清明加班费300元、五一加班费600元、端午节加班费300元、4月加班费220元、6月加班费110元、7月加班费110元），因此寿光市某有限公司应向赵某支付经济补偿金12588.63元（3596.75元×3.5个月）。

关于赵某主张以5000元为标准要求补发工资6940.6元、支付少发工资20952元的问题。本院认为，首先，赵某主张其每月应发放工资标准为5000元，未提交证据证明。其次，根据工资表显示，赵某的每月工资由驾驶员轮岗工资、行车津贴等各项组成，其中轮岗工资属于固定工资，行车津贴根据出勤情况存在浮动，并非固定不变。再次，因新冠疫情防控工作需要，寿光市某有限公司根据上级部门要求停驶部分车辆运行线路及调整运行时间等，由此对驾驶员行车津贴产生影响亦属客观实际。据此，原审对赵某要求补发工资、支付少发工资的诉求未予支持并无不当。

关于赵某主张支付加班费69920元的问题。本院认为，寿光市某有限公司提交的工资表证明已经向赵某发放了加班费。并且公共交通驾驶员的工作性质一般实行综合计算工时工作制，因此仅以赵某提交的排班表不足以证明其加班时长，故原审对其主张的加班费不予支持，认定事实和适用法律并无不当。

关于赵某要求发放高温补贴的问题。本院认为，根据寿光市某有限公司提交的2023年6月、7月、8月、9月工资表，相比其他月份增加了高温补贴发放数额，分别为144元、138元、138元、138元，结合2024年4月1日寿光市某有限公司向赵某补发的工资数额，可以认定寿光市某有限公司已结合实际出勤情况为赵某发放了2023年的高温补贴，原审对赵某该主张不予支持，并无不当。

关于赵某主张的罚款4130元的问题。本院认为，赵某在本案一、二审及再审过程中均未提交证据证明寿光市某有限公司对其罚款4130元的事实，原审不予支持并无不当。

综上，赵某的再审请求部分成立，本院予以支持。原审未支持其经济补偿金属法律适用错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2024）鲁07民终4206号民事判决和山东省寿光市人民法院（2024）鲁0783民初3348号民事判决第三项；

二、维持山东省寿光市人民法院（2024）鲁0783民初3348号民事判决第一项和第二项，即：“一、确认原告赵某与被告寿光市某有限公司在2020年9月1日至2023年10月31日期间存在劳动关系；二、被告寿光市某有限公司支付原告赵某未休年休假工资1442.75元、罚款500元，合计1942.75元，于本判决生效之日起十日内履行”；

三、寿光市某有限公司支付赵某经济补偿金12588.63元，于本判决生效之日起十日内履行；

四、驳回赵某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，由寿光市某有限公司负担；二审案件受理费10元，由寿光市某有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长：崔志芹

审判员：贾新芳

审判员：宗芳如

二Ｏ二五年九月四日

书记员：马乐霞

温馨提示：转载请注明来源于微信公众号“劳动法专业律师”。

-劳动法专业律师-

一个专注于劳动用工领域的微信公众号，只分享有价值的劳动用工信息。本号竭尽全力确保每一条推文的真实性，但关于专业问题仅代表作者在特定时期的观点，不代表本号及作者的永久观点。推文点击原文链接可以查看推文出处，请关注者自行核实推文的效力及价值。联系作者可在微信后台留言。

劳动法专业律师