拒不支付劳动报酬罪实务中的几个问题

最高人民法院刑四庭二级高级法官 张建英

　　劳动报酬事关广大人民群众切身利益、民生福祉，党中央始终高度重视。为强化对恶意欠薪行为的打击，2011年刑法修正案（八）增设了拒不支付劳动报酬罪。此后，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》等司法解释及规范性文件的相继出台，进一步明确了拒不支付劳动报酬的定罪量刑标准及行刑衔接问题。近年来，人民法院根据党中央关于治理欠薪工作的部署要求，充分发挥刑事审判职能作用，积极参与治理欠薪冬季行动，依法惩治恶意欠薪犯罪，全力追赃挽损，取得了一定成效，但实践中也出现了一些新问题，需要进一步统一认识。

一、关于拒不支付劳动报酬罪的认定

　　劳动报酬的支付问题本质上是民事主体之间的经济纠纷，刑法的谦抑性决定了并非所有的欠薪行为都要纳入刑法打击的范围。拒不支付劳动报酬罪处罚的只是恶意欠薪行为，对于一般的欠薪行为，如行为人因经营不善导致欠薪，或者因他人拖欠款项导致行为人无力支付工人工资，但行为人并未逃匿、转移财产，也并非有能力支付而拒不支付的，则不能以拒不支付劳动报酬罪予以处罚，劳动者可以通过向劳动行政部门投诉、向劳动争议仲裁机构申请仲裁或者提起民事诉讼等途径维护自身的合法权益。

　　根据刑法第二百七十六条之一规定，拒不支付劳动报酬罪要求行为人在客观方面实施了以转移财产或逃匿等手段逃避支付劳动报酬或者虽然没有转移财产和逃匿等行为，但有能力支付而故意不支付劳动报酬的行为。实践中，行为人以逃匿方式拒不支付劳动报酬的比例较大。关于逃匿的认定。根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，逃匿主要是逃跑、藏匿。需要注意的是，通过逃匿方式逃避支付劳动报酬的，不需要考察行为人是否具有支付能力。换言之，即使行为人确实无支付能力，只要其采取逃跑、藏匿的方式逃避支付劳动报酬，即可能构成拒不支付劳动报酬罪。

　　关于有能力支付的认定。相关司法解释对此未作出规定。笔者认为，有能力支付是指行为人具有全部或者部分支付劳动报酬的能力，但应当扣除行为人本人及其所扶养家属的生活必需费用。在认定时应结合行为人名下的不动产和动产、银行账户流水、消费记录、是否存在恶意处分财产权益、恶意减损财产等综合判断。关于有能力支付的时间节点如何认定的问题，目前实践中认识不一。有意见认为应从劳动行政部门向行为人送达责令支付通知之日开始，也有意见认为应从劳动者向欠薪者索要劳动报酬之日开始。笔者同意第二种意见。主要考虑，虽然拒不支付劳动报酬罪的构成需以劳动行政部门先行责令支付为前提，但恶意欠薪行为的发生与劳动行政部门下达责令支付通知之间通常有一定的时间间隔，如以送达责令支付通知的时间作为判断被告人是否有支付能力的节点则不利于充分保障劳动者的合法权益。此外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于有能力执行而拒不执行判决、裁定的时间节点也并不是以判决、裁定的作出之日起算，而是规定只要在诉讼开始后、裁判生效前实施隐藏、转移财产的，即可以认定其有能力执行而拒不执行。

　　关于对政府有关部门责令支付的审查。根据刑法第二百七十六条之一的规定，拒不支付劳动报酬罪的成立需以政府有关部门的责令支付程序为前提。该程序的设置旨在通过行政手段对欠薪行为敲响警钟的同时，也给予欠薪者一次补救的机会，只要欠薪者在责令支付的期限内及时支付即可以避免被追究刑事责任，以此在维护劳动者合法权益与促进经济发展之间取得良好平衡。对于经政府有关部门责令支付后仍拒不支付的，政府有关部门才会作为刑事案件移交给公安机关。法院在审理过程中，既要从形式上审查劳动行政部门是否已对被告人下发了责令支付的法律文书，文书是否依法送达，也要从实体方面审查劳动行政部门责令支付的法律文书中认定的支付主体是否准确，双方的劳动关系或劳务关系是否真实存在，认定劳动报酬数额的证据是否确实、充分等。对于公安机关、检察机关在刑事诉讼过程中追加的嫌疑人、被告人，如劳动行政部门未责令其支付，则依法不能认定其行为构成犯罪。对于劳动行政部门认定的支付数额不准确，查实后的欠薪数额达不到定罪标准的，依法不能认定构成拒不支付劳动报酬罪。

　　关于拒不支付劳动报酬罪的主体。与劳动者之间具有劳动关系或劳务关系的单位、个人均可构成本罪。此处的“单位”是指劳动合同法规定的用人单位，既包括具备合法经营资格的用人单位，也包括不具备合法经营资格的用人单位及劳务派遣单位。根据劳动合同法的相关规定，劳动者已经付出劳动的，不具备合法经营资格的用人单位或者出资人也应当向劳动者支付劳动报酬。因此，不具备合法用工主体资格的单位或者个人也可以成为本罪的犯罪主体。最高人民法院发布的第28号指导案例（胡克金拒不支付劳动报酬案）已对此予以明确。需要研究的是，在建设工程领域，建设单位或者施工总承包单位将工程转包、分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，上述具备合法经营资格的承包人能否成为拒不支付劳动报酬罪的主体。有观点对此持赞同意见。理由是，《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”因此，在此情况下，劳动行政部门可以依法责令具备合法经营资格的承包人支付拖欠的劳动报酬。如具备合法经营资格的承包人拒不支付，则可以拒不支付劳动报酬罪对其追究刑事责任。笔者认为，根据合同相对性原则，在将工程转包、分包给个人或者不具备合法经营资格的单位的情况下，实质上负有向劳动者支付劳动报酬的责任主体应是接受劳动者提供的劳务并与之形成劳务关系的个人或者不具备合法经营资格的单位。上述人员或单位拒不支付劳动报酬的，可依法追究其刑事责任。而建设单位或者施工总承包单位与不具备合法经营资格的单位或者个人招用的工人之间并不存在劳动关系或劳务关系，相关行政法规和司法解释之所以要求建设单位或者施工总承包单位承担支付劳动报酬的责任，主要是基于保护广大农民工的合法权益，促使相关建设单位等切实履行监督与保障责任，维护社会公平等因素考虑，但这种责任只是代为支付劳动报酬的民事、行政责任，相关建设单位代为支付后可以进行追偿。根据刑法谦抑性原则，不宜将这种代为支付劳动报酬的民事、行政责任等同于刑法上的支付劳动报酬的义务进而追究其刑事责任。因此，相关建设单位或者施工总承包单位拒绝垫付劳动报酬的，通过民事、行政手段对其予以规范即可，不宜以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。如上述单位有能力执行而拒不执行法院作出的判令其支付劳动报酬的民事判决、裁定，则可能涉嫌拒不执行判决、裁定罪，以此亦能起到督促其及时支付劳动报酬的作用。

二、关于宽严相济刑事政策的把握

　　根据刑法第二百七十六条之一规定，拒不支付劳动报酬造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。据此，拒不支付劳动报酬罪的法定最高刑为七年有期徒刑。根据2013年《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，“造成严重后果”主要是指造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；造成其他严重后果的。实践中，有的拖欠劳动报酬的行为虽未造成严重后果，但如拖欠的时间长、数额巨大、涉及人员众多，在判决前仍未支付劳动报酬的，也应依法从严惩处。

　　关于从宽处罚情节的把握。实践中，存在争议较大的是非用工主体基于法律义务垫付被告人拖欠的劳动报酬的，能否对被告人从宽处罚的问题。非用工主体基于法律义务先行垫付拖欠的劳动报酬的情况大多发生在工程建设领域。实践中，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，劳动行政部门可以依据国务院《保障农民工工资支付条例》等规定责令建设单位、施工总承包单位先行垫付拖欠的农民工工资。关于法院能否据此对被告人从宽处罚的问题，需要区分不同情形。若非用工主体先行垫付被告人拖欠的劳动报酬后，被告人在刑事诉讼过程中已向垫付方支付上述款项的，可视为被告人已支付拖欠的劳动报酬，表明其有悔罪表现，依法可以对其从宽处罚。若被告人在法院判决前仍未向垫付方支付上述款项，则不宜仅仅因为非用工主体的先行垫付行为对被告人从宽处罚。主要是考虑量刑情节应与犯罪行为或行为人具有直接关联。虽然非用工主体的先行垫付行为客观上降低了被告人行为的社会危害性，但该行为是政府有关部门依法督促所致，与被告人之间并无任何关联，并未减轻被告人的主观恶性。

　　关于从宽幅度的把握。根据刑法第二百七十六条之一规定，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。为了督促鼓励犯罪嫌疑人、被告人积极筹措资金支付拖欠的劳动报酬，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》根据犯罪嫌疑人、被告人支付劳动报酬的时间节点不同设置了不同的从宽处罚幅度，即在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。实践中，人民法院应结合被告人欠薪的人数、数额、支付劳动报酬的时间节点、认罪悔罪等因素综合考虑对被告人决定从轻、减轻或免除处罚。对于小微企业、初创企业因短期资金周转困难确实无力支付全部劳动报酬，但企业具备持续经营能力，被害人也愿意给予企业一定期限筹集资金的，法院可依法对企业主管人员适用缓刑，助力企业恢复经营，避免办了一个案子垮了一个企业的现象发生。

三、关于拒不支付劳动报酬罪的追赃挽损问题

　　对于被欠薪者来说，能够足额领取劳动报酬是其最大的诉求。而单纯的刑事打击并不能直接缓解被欠薪者的困难处境。因此，人民法院要始终坚持和发展新时代“枫桥经验”，充分发挥审判职能作用，坚持调解优先，积极化解欠薪纠纷，尽最大可能促使双方和解，既有力保障劳动者的合法权益，又有助于涉案企业尽快恢复生产经营，实现双赢多赢共赢。

　　对于一审判决前被告人仍未支付拖欠的劳动报酬的，在对被告人从严惩处的同时，原则上应责令被告人继续支付拖欠的劳动报酬。这主要是考虑到，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百七十五条之规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。据此，拒不支付劳动报酬案件中的被害人无法通过提起附带民事诉讼维护自身财产权益。而另行提起民事诉讼则无疑增加了当事人的诉累，也造成司法资源的浪费，有违诉讼经济原则。因此，应优先考虑在刑事诉讼中一并解决被害人被拖欠的劳动报酬。根据刑法第二百七十六条之一规定，行为人构成拒不支付劳动报酬罪本质上是因对政府有关部门的责令支付文书拒不执行，而并非仅仅是非法占有或处置被害人的劳动报酬。综上，对于在一审判决前仍未支付劳动报酬的，原则上应责令被告人继续支付拖欠的劳动报酬。例外情况是，若非用工主体基于法律义务或其他原因已先行垫付拖欠的劳动报酬，且垫付方已另行对被告人提起民事诉讼的，或被害人已对被告人另行提起民事诉讼的，则在判决主文中无需责令被告人继续支付拖欠的劳动报酬。

　　综上，人民法院在拒不支付劳动报酬案件的审理过程中，既要坚决维护广大劳动者的合法权益，守好劳动者的血汗钱，又要充分考虑企业和创业者的生产经营实际和欠薪原因，严格区分罪与非罪边界，对于构成犯罪的，准确适用宽严相济刑事政策，助力企业和创业者合法经营，努力为经济高质量发展营造良好的法治环境。