关键词隐性使用行为的法律规制研究

原创刘思洁,中国政法大学数据法治研究院博士研究生，中国政法大学竞争法研究中心助理研究员。内容来自知识产权杂志。

关键词隐性使用行为的法律规制研究

内容提要

随着搜索广告竞争由“显性争夺”升级为“隐性引流”，关键词隐性使用已成为流量争夺的核心手段，兼具商业效率与竞争风险。在2025年《反不正当竞争法》新增关键词使用条款的制度背景下，该行为的法律定性与适用仍存龃龉。应在《商标法》与《反不正当竞争法》的二元平行保护下，以“行为人主体标准”判断“商标性使用”，以“功能标准”衡量“不正当性”；基于“商标性使用”和“混淆可能性”判断商标侵权的规制路径，根据新修订的《反不正当竞争法》规制混淆性和非混淆性关键词隐性使用行为。平台对于关键词隐性使用行为的审查应兼具及时性、有效性与审慎性，以“合规建设—具体审查—响应处置”的逻辑框架构建兼顾创新激励与竞争秩序的法治体系。

关 键 词

关键词隐性使用 混淆行为 反不正当竞争法 商标法

引 言

　　我国互联网实现了从无到有、从小到大、从大到强的跨越式发展，建成了全球规模最大、技术领先的互联网基础设施，构建起全球最大的网络零售市场和网民群体。在信息爆炸时代，互联网信息过载场景与用户精准信息需求之间的矛盾日趋显著，搜索引擎服务应运而生。搜索引擎平台通过将用户搜索关键词与广告内容匹配，创立按点击付费的搜索广告模式，构成关键词使用的初始形态。随着在线广告市场竞争加剧与流量成本攀升，越来越多的广告主为争夺潜在客户转换关键词使用策略，将关键词隐性使用作为搜索广告营销的核心手段。关键词隐性使用，即在搜索引擎后台将他人的商标、字号、企业名称、域名或知名商品名称等商业标识设置为网络搜索的元标签，在用户输入相关检索词后，前台显示的词条内容和词条链接的网站内容均不展现他人的商业标识。当前，关键词隐性使用已成为数字广告生态中成熟稳定的商业模式。2024年，中国互联网广告市场规模达到6508.63亿元，其中关键词隐性使用在电商促销、应用下载等流量竞争场景中尤为普遍，这一模式既实现了平台方通过算法优化提升广告收益的商业目标，又回应了广告主在存量竞争中获取增量空间的现实诉求。

　　这一商业模式虽然提高了营销的精准性，但由于部分广告主滥用关键词恶意攫取他人网络流量与交易机会，使该行为长期处于法律规制的灰色地带与争议漩涡。权利主体普遍主张，擅自将其商业标识设置为后台算法关键词，本质上属于“搭便车”的不正当行为，不仅不当攀附权利人商誉，而且可能导致相关公众对广告来源或关联关系产生混淆误认，扰乱正常的市场竞争秩序。为回应该日益凸显的数字市场竞争问题，2025年新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第7条第2款将关键词使用行为明确纳入类型化规制范畴，为裁决因关键词设置而引发的混淆类纠纷提供法律依据。尽管如此，修订后的关键词使用条款在隐性使用场景下仍面临诸多挑战与不确定性。在法理基础层面，关键词隐性使用行为的法律定性尚具争议；在规范解释层面，关于《反不正当竞争法》与《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）的适用关系、《反不正当竞争法》第7条第2款与第2条的适用关系，在隐性使用场景下仍缺乏清晰的操作指引；在责任落实层面，当前的法律规制框架对于网络平台审查义务边界的厘定尚不明晰。

　　鉴于此，本文在《商标法》与《反不正当竞争法》视域下，通过系统梳理关键词使用行为法律规制的缘起与演进脉络，着力廓清关键词隐性使用行为法律定性的核心争议；在此基础上，聚焦《商标法》和《反不正当竞争法》的规范要义与体系定位，深入阐释其要件内涵及适用逻辑；最终明确搜索引擎平台在关键词隐性使用行为法律规制框架中的审查义务边界，构建起兼顾创新激励、权益保护与市场效率的竞争法治体系。

一、关键词使用行为的实践流变与规制脉络

（一）从“显性争夺”到“隐性引流”的竞争手段升级

　　随着信息井喷式供给与用户有限注意力之间的矛盾日益加深，注意力资源俨然成为数字经济市场的关键稀缺资源。在此背景下，旨在高效优化注意力资源配置的算法机制成为数字营销领域的核心驱动力。其中，关键词使用正经历从“显性使用”到“隐性使用”的商业模式变革：在关键词显性使用场景下，广告主将他人享有权益的商标关键词直接写入推广链接标题和描述中，当用户检索该关键词时，触发自身广告在前台页面优先展示，直接拦截并即时掠夺用户的注意力资源。在关键词隐性使用场景下，广告主将他人享有权益的商业标识设置为后台算法关键词，并不在搜索结果的推广链接标题和描述中使用该关键词；当用户进行信息搜集与评估时，广告主的商品通过内容的语义关联被算法优先推荐，从而间接分流原品牌方的潜在客户群体。

　　在线广告市场竞争手段由“显性争夺”升级为“隐性引流”，是注意力经济发展的必然趋势，彰显了企业对市场规律的敏锐洞察与灵活应变，对商标识别功能、公平竞争秩序产生的威胁也更为隐蔽且复杂。我国理论界与实务界对关键词显性使用行为的法律定性已达成基本共识，即认定该行为构成商标侵权或不正当竞争行为，具有不正当性。与之不同的是，关键词隐性使用行为将注意力竞争由前台标识争夺转向幕后算法操控，竞争干预由“可见”变为“不可见”，使得权利人和消费者均难以察觉。即便察觉到相关行为对自身权益的侵害，一方面，行为与损害结果间的因果关系因算法的黑箱特性与消费者认知变化的无形性而难以证明；另一方面，行为的规制必要性因算法技术中立而难以明确，对于搜索关键词隐性使用行为的性质判断与规制尚存较大争议。

　　由此可见，识别关键词隐性使用行为的竞争损害结果，厘清关键词隐性使用行为中技术正当使用与不当攫取流量的法律边界，并构建与之相适应的规制路径，是理论界与实务界亟待解决的核心议题。

（二）从“一元保护”到“二元保护”的规制格局演变

　　在关键词广告发展初期，“显性争夺”构成关键词使用的主流手段，司法机关主要依循《商标法》规制框架，认定互联网环境下的关键词显性使用行为会破坏商标最基本的来源识别功能，导致相关公众对商品或服务来源产生混淆误认。随着在线广告市场竞争日益激烈，为避免因关键词显性使用行为而被追责，“隐性引流”模式呈现出广泛应用的态势，从而导致单一的《商标法》保护模式难以为继。

　　一方面，《商标法》的保护客体以注册商标为主，但在商业实践中，大量未经注册但已积累一定商誉的企业名称、字号、商品特有名称等商业标识同样可能被竞争对手擅自设置为搜索关键词，仅凭《商标法》一元保护模式恐难以提供有效且周延的救济；另一方面，随着关键词使用手段由“显性争夺”升级为“隐性引流”，关键词隐性使用行为是否构成《商标法》意义上的“商标性使用”，进而落入《商标法》的规制范畴，在理论与实务界引发较大分歧。我国知识产权界存在的“《商标法》优先于《反不正当竞争法》适用”的实践观点亦使得关键词使用行为的法律评价可能止步于《商标法》第48条的行为定性，难以获得竞争秩序层面的深入审视。鉴此，针对关键词使用行为，司法审查视角从早期围绕“对于商标来源识别功能的实际损害”逐步延及“对商业道德及公平竞争秩序的根本违反”。例如，在北京至诚卓然网络技术有限公司与北京东大正保科技有限公司侵犯商标权纠纷案中，法院认为关键词使用行为极易导致公众产生误认，进而对服务的来源产生混淆，因此构成侵权；而在慧鱼商标权侵权纠纷案中，审理法院首先从行为定性的角度着手，以该行为系计算机内部操作为由，认定其不构成商标性使用，从而否认关键词隐性使用行为属于《商标法》的规制范围，并转而聚焦于分析案涉关键词隐性使用行为是否构成《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争行为。

　　《反不正当竞争法》的介入与适用，并不意味着对《商标法》规制功能的削弱或替代，两者构成并行适用、功能互补的独立请求权基础，共同规制关键词使用行为。以“卡斯特”关键词案为例，法院虽因关键词未直接显示于搜索结果而驳回商标权侵权主张，但同时在判决中确立了《商标法》与《反不正当竞争法》“独立评价、平行保护”的适用原则，明确指出即便依据《商标法》不构成侵权，亦不排除适用《反不正当竞争法》进行评价的可能。

　　1993年，我国出台《反不正当竞争法》，明确市场交易应当遵循“自愿、平等、公平、诚实信用”的基本原则，“遵守公认的商业道德”。该原则性条款在我国后续的司法实践中展现出强大的适应性。针对关键词隐性使用等新型网络竞争行为，部分法院通过援引该条款，有效规制了诸多虽不违反《商标法》具体规则但实质损害竞争秩序的行为。例如，2022年最高人民法院再审改判“海亮案”，指出即使关键词隐性使用未导致消费者混淆，但其违反诚实信用原则，不正当地攀附他人商誉为自己获取交易机会，仍构成对商业道德的违背和对公平竞争秩序的破坏。2025年《反不正当竞争法》在“混淆行为”部分新增第7条第2款，将关键词使用行为正式纳入规制范畴，标志着关键词使用行为的法律规制从司法探索到立法确认的制度演进。

　　当前关于关键词使用的法律规制中，《商标法》通过对注册商标专用权的保护，维护关键词作为商业标识的来源识别功能；《反不正当竞争法》则侧重保护未注册知名商标等各类商业标识所承载的竞争利益，二者立足于权利保护与秩序维护的不同维度，形成针对关键词使用行为的平行规制格局。

二、关键词隐性使用行为法律定性的现实争议

　　对关键词使用行为的《商标法》与《反不正当竞争法》“二元保护”平行规制格局，在拓展法律评价维度的同时，也因其并行的适用路径而引发新的争议。

（一）商标侵权之争：是否构成“商标性使用”

　　关键词隐性使用行为是否构成“商标性使用”，是确定《商标法》能否对该行为予以规制的前提。“商标性使用”不仅要求“在商业中使用商标”，还要求在法律意义上将相关标识“作为商标使用”，即侵权人须使用他人的商标来表示自己商品或服务的来源或者表明存在某种关联关系。学界与实务界目前主要存在两种观点：第一种基于“消费者感知标准”认为关键词隐性使用行为并未将关键词作为商业标识向消费者展示，不会使消费者产生识别来源的认知困惑，因此不属于《商标法》第48条规定的商标性使用。第二种观点基于“关联关系混淆标准”认为关键词隐性使用虽不符合《商标法》第48条规定的要件，但通过建立关联关系，实质上产生识别来源的效果，破坏商标识别秩序，应将其视为商标性使用行为。

　　目前，多数法院在审理关键词隐性使用纠纷时持第一种观点。例如，最高人民法院在“海亮案”中明确指出，被诉标识作为被推广的关键词仅出现于后台算法中，并未展示于前台的搜索结果页面，对于相关公众而言，被诉标识并未发挥识别商品或服务来源的功能，因此案涉隐性使用行为不属于《商标法》规定的商标性使用，不构成商标侵权。也有部分司法判决持第二种观点，例如在“汤姆叔叔案”中，法院认为，将他人有一定影响力的注册商标设置为后台算法关键词，意味着建立了自身产品与他人商业标识间的关联信息，这种关联信息在网络上固定、重复、长期的使用，实际起到了指示商品或服务来源的作用，故关键词隐性使用构成商标性使用。亦有学者指出，关键词隐性使用行为本身可以被认定为商标性使用。从体系解释出发，《商标法》的核心在于维护商标识别功能与商标识别秩序，而关键词隐性使用一方面通过将他人商标作为后台搜索关键词来关联自身商业信息，实质上不当利用了商标的识别功能；另一方面，从互联网现实出发，该行为通过关键词与搜索结果的非精准关联，直接干扰了商标在网络环境中的正常识别秩序，与《商标法》对商标识别秩序的保护目的相悖。本文认为，对于关键词隐性使用行为的法律定性既不能依赖于“消费者感知标准”否认其构成商标性使用，也不能通过“关联关系混淆标准”推定其构成商标性使用，而应当基于“行为人主体标准”，结合具体案情进行综合认定。

　　“消费者感知标准”的本质是以消费者感知的结果否认商标来源识别功能的启动，进而否认关键词隐性使用构成商标性使用。这一标准在形式上紧密围绕《商标法》关于商标性使用“用于识别商品来源”的功能要求展开，但将消费者对商标来源的认知作为判定商标性使用的核心要素。正如有学者提出，商标性使用不具有独立的认知意义，其问题本质上是一个消费者混淆可能性的问题，脱离消费者认知空谈是否构成商标性使用没有意义。但由于商标侵权的因果链条为“实施商标性使用行为—启动并运行来源识别功能—造成消费者混淆结果”，消费者认知在司法实践中同样作为认定“混淆可能性”结果的核心要素，因此这一标准实际上是用终端的结果去否定前端的行为性质，极易造成证据的循环论证与因果关系的颠倒，进而导致商标性使用独立地位的丧失。“关联关系混淆标准”同样易陷入循环论证的逻辑谬误，其本质上是将“建立关联关系”扩大解释为“关联关系混淆”，并用侵权判断后一阶段的“混淆可能性”结果替代对前一阶段“商标性使用”行为的独立定性，可能导致《商标法》规制范围的不当扩张。

　　上述困境的根源在于没有准确把握“商标性使用”在商标侵权判定体系中的独立地位及其与“混淆可能性”的正确关系。本文认为，“商标性使用”与“混淆可能性”相互独立而又紧密联系，同为判定商标侵权的重要要件，并形成阶次性的判断逻辑。其中，“商标性使用”作为第一道门槛，更多考察被诉侵权行为是否向消费者传递了信息；“混淆可能性”是第二阶段的判断，揭示了侵权人的行为目的和结果，并关注该行为所传递信息的具体内容及其引发的市场效果。前者是后者的逻辑前提和规范边界，其意义在于将不属于《商标法》规制的行为事先排除在外，从而节约司法资源。

　　“行为人主体标准”采取主客观综合评价标准，主观层面从“行为人使用目的”着手，判断行为人使用商标的行为是否具有指示来源的意图；客观层面则聚焦于广告展示内容是否旨在或事实上将关键词作为自身商品或服务的标识来使用。在关键词隐性使用场景下，广告主选定他人商业标识作为算法关键词仅可推定其具有“搭便车”的意图，而不能推定其具有指示来源的意图，除非该主观意图在前台页面的广告内容中得到客观印证，即广告主在前台广告中编辑了明显具有误导性的推广内容，此时才能判定关键词隐性使用行为构成商标性使用。

（二）竞争合规之辩：是否构成“不正当竞争”

　　关键词隐性使用行为是否构成不正当竞争，是继“商标性使用”争议之后，另一个悬而未决的核心法律问题。这一判断难题根源在于《反不正当竞争法》对权益的保护并不绝对，而旨在维护相对、动态的竞争秩序，且需要平衡多元利益与价值。虽然关键词隐性使用行为可能为消费者带来更好的搜索体验，但根据《反不正当竞争法》第7条第2款，若将他人商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，则构成混淆行为，并将受到法律规制。虽然该规定回应了混淆性关键词隐性使用行为的规制需求，但在实践中亦存在大量非混淆性关键词隐性使用行为，此类行为不会使相关公众对商品或服务的来源或关联关系产生误认，但仍涉嫌违背《反不正当竞争法》第2条规定的诚实信用原则与商业道德。

　　关于这一问题，理论与实务中仍存争议。一种观点从“交易机会保护”角度出发，认为关键词隐性使用行为不当篡夺他人潜在交易机会，理应被认定为不正当竞争行为。第二种观点从“市场竞争效率”角度出发，认为关键词隐性使用行为并未直接剥夺其他经营者的交易机会，甚至可降低中小企业获客成本，在一定程度上丰富消费者的信息选择范围、降低比价成本；该行为应被视为一种中性的市场竞争手段，在符合诚实信用原则的前提下，有助于形成更具活力与效率的市场竞争环境。

　　在2025年《反不正当竞争法》修订前，秉持第一种观点的司法机关通常依据《反不正当竞争法》第2条，认定经营者通过长期投入所积累的商业信誉能稳定地为其带来潜在的客户流量与交易机会，这本身就是值得保护的竞争性利益。当竞争者通过后台设置关键词的方式，对这些本应流向权利人的客户进行分流时，便构成了一种“不劳而获”的掠夺，即便最终并未造成消费者混淆，也因其破坏了基本商业伦理而具有不正当性。例如，在“古剑奇谭案”中，二审法院明确指出行为人通过设置关键词推广手段分流权利人的潜在客户，在增加自身交易机会的同时，抢占本属于权利人的市场交易机会和市场份额，该行为显然违背诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争。

　　秉持第二种观点的司法机关同样以《反不正当竞争法》第2条作为法律基础，认为关键词隐性使用行为并未侵害该法所保护的法益，更未达到违反诚实信用原则与商业道德的程度，不构成不正当竞争。例如，在“鸿云诉同创蓝天”不正当竞争纠纷案中，一审法院明确指出，《反不正当竞争法》保护的法益是公共利益、经营者利益和消费者利益的“三元叠加”，在适用其第2条分析行为损害时必须就上述“三元叠加”法益予以综合考量。在关键词隐性使用场景下：其一，交易机会作为一种概率性损害，并不属于“三元叠加”的法益范围；其二，在商业实践中，付费搜索广告虽然与自然搜索结果同时出现，但仍具备可区分性，消费者在决策环节针对商品来源或关联关系产生售前混淆的可能性极低，即使存在，也应当让步于其本身发挥的信息传递优势；其三，关键词隐性使用是一种中立的商业竞争手段，符合现代销售与合法竞争的精神。尽管修订后的《反不正当竞争法》第7条为关键词隐性使用行为提供了类型化规制路径，但未能从根本上消解上述长期存在的司法裁判龃龉。判定关键词隐性使用行为的法律性质，不能仅囿于具体条款的文义，而必须首先回归《反不正当竞争法》第2条的原则性框架进行审视。

　　有学者指出，《反不正当竞争法》第7条第2款明确将关键词使用行为纳入混淆行为的规制范畴，同时强调关键词使用行为必须满足“引人误认”的结果要件方能构成混淆。这一新规表明我国将在一定程度上避免对关键词使用行为的法律规制“向一般条款逃逸”，非混淆性关键词隐性使用行为据此也不宜再适用第2条原则性条款。即便关键词使用行为属于“搭便车”，也仅是正常商业竞争的结果，本身不应受到苛责。也有学者认为，随着关键词隐性使用不构成混淆的观点逐渐获得司法认同，若在此情况下一概禁止适用第2条原则性条款，则会彻底封堵《反不正当竞争法》对此类行为的规制路径，其结果将是放任恶意“搭便车”行为逍遥法外，无疑有损于市场公平竞争秩序的维护。本文倾向于赞同第二种观点。正如2022年3月公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第1条明确规定，经营者涉嫌实施不正当竞争行为且属于《反不正当竞争法》第2章规定之外情形的，人民法院可以适用《反不正当竞争法》第2条予以认定。2025年10月，上海市青浦区人民法院在《反不正当竞争法》修订后审结的首例关键词隐性使用不正当竞争纠纷案中，否认涉案关键词隐性使用构成混淆行为后，对其是否有违诚实信用原则及商业道德进行独立评价，体现了司法实践平行适用《反不正当竞争法》第7条第2款具体条款和第2条原则性条款以全面评价关键词隐性使用行为的趋势。

　　《反不正当竞争法》的立法宗旨在于通过禁止不正当竞争行为保护竞争秩序，因此，判断一项竞争行为是否“不正当”的核心标准在于，审查该行为是否会产生“扭曲竞争”的客观效果。竞争是“发现的过程”，如果将法律评价的眼光机械地局限于类型化条款的具体规定中，则不仅忽视了市场中层出不穷的新型竞争行为样态，而且不符合竞争本身动态、开放的发展逻辑。此外，保护消费者不受混淆的公共利益不是禁止仿冒原则的唯一正当性基础，还应包括保护商业标识中的财产利益。换言之，对关键词隐性使用行为的法律规制，并非仅以其满足混淆行为的构成要件为前提，只要该行为涉嫌侵害他人享有的商誉权益，即应纳入法律规制的范围。鉴于此，司法机关在审理非混淆性关键词使用案件时，不应因该行为不符合《反不正当竞争法》第7条第2款的构成要件而止步评价，而应当立足于利益衡量视角，通过“功能标准”分析案涉行为是否显著威胁“不受扭曲的竞争秩序”，明显违反《反不正当竞争法》第2条规定的诚实信用原则和商业道德。

三、关键词隐性使用行为的《商标法》规制路径

（一）以“行为人主体标准”确定“商标性使用”的规制前提

　　商标法首先要保护的是注册商标在其核定使用的商品或服务上发挥来源识别功能的能力，即防止他人破坏商标与特定商品或服务来源之间稳定的指向性联系。将一个商业标识“用于识别商品来源”，即构成“商标性使用”，这是认定商标侵权的逻辑起点和前提要件。但传统的商标性使用认定标准在面对关键词隐性使用这一新型行为时遭遇了困境，主要原因在于消费者难以精准感知到关键词使用行为的存在，也难以获得相关证据判断其是否存在关联关系，这使得传统以消费者客观上能否接触到标识为依据的“消费者感知标准”与以是否可能引发关联关系误认为依据的“关联关系混淆标准”的适用均存在困难。

　　为此，本文主张采用“行为人主体标准”作为认定关键词隐性使用行为是否构成“商标性使用”的核心分析工具。具体而言，在主观层面，应当探查“识别来源”的使用意图，即探究行为人选择并使用他人特定商标作为竞价关键词的根本目的。其核心判别在于，行为人是否意图将该商标作为指示自身商品或服务来源的标识来利用，而不仅仅是为了触发算法匹配或进行中性描述。这种主观意图虽然难以直接证明，但可通过一系列客观情节进行合理推定。例如，可以判断行为人所选择的商标与其自身业务是否缺乏任何合理、正当的关联；是否针对竞争对手的核心、高知名度商标系统性设置关键词；在收到权利人警告后是否仍持续或扩大使用范围；等等。而在客观层面，则需审查关键词本身虽然未在前台显示，但前台广告内容的页面设置、措辞表达是否旨在或事实上将后台关键词所承载的商誉与行为人自身建立联系，从而发挥识别行为人自身来源的功能。如果将他人商标设为关键词，但搜索结果页仅显示新闻报道等公共信息时，则当然不构成这里所指的“商标性使用”。

　　只有当主客观证据相互印证，表明行为人不仅具有攀附商誉的主观意图，而且通过广告的客观呈现方式，旨在于商标与行为人之间建立起相对固定的商业联系时，才能认定该关键词隐性使用行为构成了《商标法》第48条所规定的“商标性使用”，从而严格区分作为侵权前提的“商标性使用”与作为侵权结果的“混淆可能性”，确保商标侵权判断逻辑严密。

（二）以隐性使用场景下的“混淆可能性”判定作为侵权认定的核心

　　在关键词隐性使用行为被认定为“商标性使用”后，侵权分析可以进入第二阶次，即判断该使用是否“容易导致混淆”。混淆可能性是商标直接侵权的认定依据，传统商标法理论和实践认为，混淆可能性的分析因素包括商标知名度和显著性、商标近似程度、商品类似程度、相关公众的认知、使用商标的主观意图、实际混淆等。但在关键词广告所运作的动态、即时、信息碎片化的网络环境中，对混淆可能性的认定需要注入更为精细化和情境化的思考。

　　一方面，长期的互联网实践已使相关公众养成使用关键词进行搜索的习惯，并且对“广告”标识的商业推广含义具有普遍认知。清晰显著的“广告”标注，能够即时向消费者揭示链接的付费推广性质及独立来源，降低消费者将其误认为属于商标权人官方网站或自然结果的可能性。一般而言，当消费者看到“广告”标识后，通常明白这并非自然搜索结果所指向的权利人或者关联方，更大概率来源于付费推广者。并且，消费者也能够及时根据“广告”标识决定是否点击进入该页面并进行下一步操作。另一方面，法律规定和司法实践对商标法“混淆可能性”的判断以相关公众一般注意力为准。对于不同行业、不同价值的商品和服务，相关公众的决策成本不同，对“广告”标识的依赖程度不同，产生混淆的可能性也有差异。例如，在涉及消费者生命健康安全或高消费的行业中，消费者的决策成本极高，对“广告”等权威标识的依赖度强；而在普通日用品等低消费行业中，因价格偏低，消费者对于不同品牌的接受程度较高，隐性使用关键词的广告对市场竞争有更强的活跃作用，能够提高社会整体福利，为消费者提供丰富的所需信息。

　　因此，在关键词隐性使用场景下判断混淆可能性，应当注意以下三个方面。第一，应重点审查搜索结果页面的客观呈现方式，包括推广信息是否被清晰、显著地标注为“广告”，以及权利人的自然搜索结果是否在页面中占据显著位置。若“广告”标注足够醒目，且自然结果与推广链接并列展示时，具有一般注意力的用户能够明确区分商业推广与自然搜索结果，进而初步阻断混淆可能性的产生。反之，若“广告”标识模糊不清，或通过技术手段使推广链接在视觉上模仿自然结果，则大大增强了用户产生误认的风险。第二，需关注目标网站在用户点击进入后，是否通过醒目的商标标识、企业名称、品牌介绍等元素，及时、明确地表明其真实身份，有效阻止消费者认知由初始误认走向持续混淆。第三，应当依据特定商品或服务对应的消费者群体在交易过程中通常应具备的注意程度，综合评价“引人误认”风险发生的可能性。借鉴欧盟“普通消费者”（合理知情、合理观察、合理谨慎）标准，一般消费者难以同时处理多个复杂信息，通常会优先关注最显著的搜索结果标题、搜索页面图片等信息。对于前述影响生命健康安全或价值较高的商品，相关公众通常会施加更高的注意义务，其被混淆的可能性相对较低，但同时也要求“广告”的标识完整、准确；而对于日常消费品，消费者的注意程度相对较低，产生混淆的风险则相应增高。但由于此时关键词隐性使用行为存在合理性，可适当减少对该行为的苛责。

四、关键词隐性使用行为的《反不正当竞争法》规制路径

（一）混淆性关键词隐性使用行为的构成要件

　　在本次《反不正当竞争法》修订过程中，关键词使用条款的要件构成最初由“结果要件论”转变为“设置要件论”，最终于新法第7条第2款确立了“设置+结果”两要件构成体系。具体而言，国家市场监督管理总局2024年5月发布的《网络反不正当竞争暂行规定》明确将“足以引人误认”作为关键词使用构成混淆行为的核心要件。此处的“足以”体现了立法者对误导效果的高度强调，即要求必须存在产生现实误导结果的高度可能性，而非仅仅是一种抽象的风险。在2024年12月21日十四届全国人大常委会第十三次会议审议的《反不正当竞争法（修订草案）》第7条第5项规定中，立法取向转为更严格的“设置要件论”，即直接禁止“擅自设置”行为本身，从传统上强调损害后果的“结果不法”，转向侧重于行为本身不正当性的“行为不法”。最终，2025年6月27日通过的《反不正当竞争法》第7条第2款在明确禁止“擅自设置”行为的同时，重申“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”这一传统的混淆结果要件，从而构建了以“擅自设置”为行为规范起点、以“引人误认”为效果评判终点的两要件构成体系。

　　上海市青浦区人民法院在前述首例涉“关键词隐性使用”的不正当竞争纠纷案中，明确认定关键词隐性使用是否构成《反不正当竞争法》第7条第2款规定的混淆行为的核心判断标准在于“混淆可能性”，即隐性使用行为是否具有导致相关公众产生混淆误认的实质性风险。“混淆可能性”是启动法律评价的事实基础，法院须综合考量商业标识的近似度、商品的关联性、相关公众的注意程度等因素，进行初步的事实认定。当法院认定“混淆可能性”已达到具备高度盖然性的实质性风险时，便会作出“足以引人误认”的司法判断，即该行为的侵权风险已达到法律必须介入的程度；而一旦法院在判决主文中确认案涉关键词隐性使用行为“足以引人误认”，即在法律上视同其已满足《反不正当竞争法》第7条第2款规定的“引人误认”这一客观构成要件，从而完成混淆行为的违法性认定。由此可见，论证“引人误认”要件成立的关键环节在于明确个案中的“混淆可能性”是否达到具备实质性风险的程度。

　　在关键词隐性使用场景下，商业标识关键词仅存在于后台算法中，并未在搜索结果的前端标题或描述中直接展示，使得对于“混淆可能性”的判断无法依赖传统静态标识比对方式，而必须聚焦隐性使用行为是否以及在何种程度上扭曲并干预了消费者获取信息与决策的心理过程，即由标识的静态比对转向动态的认知分析，评估该隐性使用行为是否足以导致消费者在认知过程中发生指向权利人的误认。然而，消费者认知本身具有无形性、主观性与易变性，难以直接作为司法裁判的稳定依据。因此，在司法实践中，法院还须考察客观存在的信息环境，并结合相关公众的认知特点，参考前述《商标法》下“混淆可能性”的判断因素，构建具备可操作性的消费者认知推定规则，以评价“混淆可能性”是否达到具有法律干预必要的实质性风险程度。

　　但应当注意，前文已经提到基于“行为人主体标准”和“混淆可能性”的判断，关键词隐性使用行为也可能适用《商标法》规制路径，解决这一冲突的关键在于厘清两法的关系。虽然理论界流传着“知识产权专门法是特别法、反不正当竞争法是一般法”的观点，但本文更赞同“商标法和反不正当竞争法无论在规范旨趣、规范目标、规制手段、遏制重点等方面均存有重要差异，二者既非补充或兜底适用关系，也非一般与特殊适用关系”的观点。依据《反不正当竞争法》和《商标法》对侵权行为提起的诉讼是各自独立和平行的两个请求，不存在谁优先适用的问题。鉴于《商标法》已经明确规定了商标侵权行为，通常不需要再重复适用《反不正当竞争法》。基于本文的平行保护模式，就关键词隐性使用行为的规制路径，本文认为，对于注册商标，适用《商标法》进行调整更为妥当；针对其他未注册商标权益的关键词隐性使用行为，则应由《反不正当竞争法》保护。

（二）非混淆性关键词隐性使用行为的规制

　　如前所述，目前理论与实务界对非混淆性关键词隐性使用行为能否适用《反不正当竞争法》第2条产生了激烈的讨论。支持论与反对论两种观点之间的张力，本质上体现出“静态公平观”与“动态效率观”在数字竞争领域的碰撞，调和的关键则在于对“商业道德”这一核心判断标准的理解和适用。商业道德是指特定行为与特定市场领域应然行为的契合性，应当按照市场规律和商业要求进行判断。传统商业道德是指经营者在相关商业领域内应当遵守的具有可预见性的普遍共识，而互联网竞争中的商业道德具有开放性、多元性、变化性等特点。鉴于此，我国司法实践关于商业道德的评价依据逐渐由“经验标准”转向“功能标准”，日益重视消费者权益、市场经济效率、社会公共福利等功能性要素，紧扣关键词隐性使用行为是否扭曲了“市场竞争机制”这一核心功能。这意味着，虽然有观点认为“搭便车”行为在市场失灵理论中属于典型的外部性问题，权利人因不知情、不掌握技术、无法阻止等原因难以通过自治手段进行防控，因此需要对此行为进行规制，但围绕“功能标准”侧重于市场竞争效能评价的具体内涵，对关键词隐性使用场景下商业道德的评价应聚焦于分析具体行为对市场竞争机制产生的影响，深刻把握产业特点和市场规律，而非通过“不劳而获”“搭便车”等主观色彩浓厚的描述从泛道德层面直接否定该行为的正当性。这也充分说明了对市场竞争行为的一般条款适用应当保持审慎态度，为市场竞争自由留下充足的空间和活力。有学者指出，这一转变也意味着商业道德的内涵正从“体面行为的主观道德”演变为“自由效率的客观道德”。

　　基于“功能标准”的审视，对关键词隐性使用行为正当性的判断，必须穿透其技术中立的表象，深入分析其作用机理对市场竞争结构的实质性影响。本文认为，应当从“行为不当性”与“实质性损害”两个相互关联、相互印证的核心要件来判断关键词隐性使用行为是否因违反商业道德而应受《反不正当竞争法》第2条规制。

　　一方面，《反不正当竞争法》是典型的行为法，对竞争行为性质的判断是首要问题。“行为不当性”的判断核心在于，关键词隐性使用行为是否逾越了正当商业竞争的合理限度，其手段本身是否具有可责性。例如，关键词隐性使用行为之所以被认为具有一定正当性，是因为部分此类行为能降低中小企业获客成本，属于正常商业现象，行为不具有不正当性。这一理由的成立以经营者仅针对个别关键词进行使用为前提，而一旦经营者开始利用竞争对手的多个关键词进行设置，并旨在全面截流时，该行为便已超出正常商业竞争和商业道德的界限，行为不当性亦充分显现。此外，关于隐性使用关键词这一商业行为本身属于中性的商业推广手段，为消费者带来更多比价机会，避免因品牌效应禁锢住消费者的选择，进而提升消费性价比这一合理性论断，也应评估该行为是否在利用他人商誉的同时，为社会整体创造了新的价值或提升效率。如果行为除了转移既有流量外，并未带来更强的信息透明度或更高的消费性价比，那么其正当性基础将大为削弱。

　　另一方面，“实质性损害”要件是对行为损害进行的合理界定，以避免法律对市场竞争过度干预。也就是说，非混淆性关键词使用行为带来的损害不能仅是偶然的、影响较小的，而应当基于确实存在的、重大的竞争利益减损，才能判断该行为应受到规制。这就要求损害应具有相当的确定性与显著性。例如，可审查权利人的核心引流渠道是否确实遭到严重破坏，来判断关键词隐性使用行为是否对其交易机会和市场地位带来了严重冲击。以重庆玉雅口腔门诊部有限公司与重庆牙博士诚嘉口腔医院有限公司不正当竞争纠纷案为例，一般情况下，设置搜索关键词是为了在互联网领域精准确认消费对象，抢夺同类竞争者的交易机会，此种获取商业交易机会的行为应属于竞争的自然状态。但本案中，牙博士口腔公司作为玉雅口腔公司同地域同行业的竞争者，将本不属于自己的“玉雅”“玉雅口腔”设置为搜索关键词，实际上会使相关网络用户误入牙博士口腔公司网站，攫取玉雅口腔公司客户资源，获取本属于玉雅口腔公司的商业机会。此外，在判断“实质性损害”时也不能仅将目光置于行为发生之时，还应发挥法律对预期的判断，从动态和更长远的视角评估该行为是否会在未来被模仿，进而进一步影响市场竞争秩序、扼杀商业模式创新的动力。

　　只有当上述两个要件同时满足时，才能认定非混淆性关键词使用行为构成《反不正当竞争法》第2条意义上的不正当竞争。这也在保护经营者合法权益与保障市场竞争自由、维护商业道德底线与鼓励商业模式创新之间维持了动态、合理的平衡。

（三）平台对关键词隐性使用行为的审查义务

　　在《反不正当竞争法》2025年修订前，多数关键词不正当竞争纠纷并未直接触及网络平台的审查义务问题，并有观点认为关键词服务提供者没有审查义务。而在少数原告追究平台责任的案件中，法院对平台法律角色的定性存有分歧，进而直接导致其课以平台的审查义务标准不一。例如，在上海际珂信息科技有限公司与北京中和互联科技有限公司等不正当竞争纠纷案中，法院将平台认定为网络技术服务提供者，并适用“通知—必要措施”规则。法院一般认为，搜索引擎平台不具有事先全面审查的能力和义务，如果在收到通知后采取了必要措施，则不构成共同侵权。而在“金夫人案”一审中，法院将平台认定为广告发布者，认为搜索引擎平台应对广告主设置关键词的合法性负有更高的主动审查注意义务。2025年修订的《反不正当竞争法》对关键词使用场景中网络平台的审查义务作出细化规定。具体而言，《反不正当竞争法》在第7条第3款中明确禁止经营者帮助他人实施混淆行为；同时，新增第21条进一步规定，网络平台应当建立健全不正当竞争举报投诉与纠纷处置机制。平台一旦发现平台内经营者存在设置关键词等混淆行为，应当及时采取必要处置措施，并依法向监管部门履行报告义务。

　　关于网络平台对混淆性关键词隐性使用行为的审查义务边界，司法机关应适用《反不正当竞争法》第7条第3款和第21条予以综合评价。首先，应从主观层面判断平台是否知道或应当知道经营者实施混淆行为，司法及执法机关应综合考量平台是否尽到了与其经营能力相适应的合理注意义务。其次，应从客观层面审查平台在知道或应当知道后是否及时采取删除、屏蔽混淆关键词等必要处置措施，以及是否确保该处置措施能够有效制止混淆后果的持续扩散。最后，由于关键词隐性使用行为具有隐蔽性，若平台能够证明其依据《反不正当竞争法》第21条的规定建立了合理、有效的关键词过滤机制、主动巡查机制及快速响应机制，则应视为其已履行了合理的注意义务，该积极作为应构成重要的免责抗辩事由。相较于混淆性关键词隐性使用行为，平台针对非混淆性关键词隐性使用行为的审查义务应当从“主动审查”转向“被动响应”。原因在于，混淆性关键词使用属于《反不正当竞争法》第7条所明确规制的混淆行为类型，网络平台在此规制范围内负有主动审查和事前防范的法律责任，而非混淆性关键词隐性使用行为并非《反不正当竞争法》明确列举的违法形态，其不正当性往往依赖于具体语境、市场效果及竞争影响的综合判断，具有高度的不确定性。如果要求平台对此类行为承担与混淆行为同等程度的主动审查义务，既可能过度增加平台治理成本，又易导致平台出于风险规避而实施过度审查，抑制正当的市场竞争行为。

　　综上，平台对于关键词隐性使用行为的审查义务设置，应当遵循由合规建设到具体审查再到响应处置的责任逻辑。首先，平台应依据《反不正当竞争法》第21条的规定，建立与其经营规模、技术能力及服务性质相适应的公平竞争规则与内部合规机制，包括关键词过滤制度、不正当竞争投诉受理和纠纷处置机制等，以形成防范不正当竞争风险的基础治理框架。其次，在提供竞价排名、搜索推广等涉及关键词配置的服务时，平台负有对关键词是否构成混淆的主动审查义务。对于明显构成《反不正当竞争法》第7条第2款所指混淆行为的关键词，应当及时采取限制或屏蔽措施，以防止违法风险的发生。最后，对于不构成混淆的关键词隐性使用行为，因其法律界限与竞争效果具有不确定性，平台的义务应从“主动审查”转向“被动响应”。在此情形下，平台在接到投诉、发现异常或经监管部门提示后，依照既有的内部规则启动核查与处置程序。

结 语

　　关键词使用行为的实践演进与立法缘起折射出数字经济背景下竞争方式的变革与竞争秩序的变迁，关键词隐性使用行为作为目前在线广告市场流量竞争的核心手段，其法律规制的困境与突破集中体现了数字竞争治理的时代命题。当算法技术成为新型竞争手段，法律规制必须超越传统的责任认定路径，转向构建一个能够回应技术特性、基于《商标法》与《反不正当竞争法》平行保护、平衡多元利益的治理体系。换言之，关键词隐性使用行为的治理不应仅停留于个案裁判，而应着眼于构建一套兼顾技术发展、权益保护与竞争效率的法治体系。具体而言，司法机关在审理过程中既要考察行为人的使用意图，也要评估搜索结果内容的客观表现；既要承认算法匹配的技术中立性，也要防范其可能导致的竞争秩序扭曲。平台则应承担起与其能力相适应的审查责任，既要搭建全面完善的竞争合规制度，也要建立差异化的审查机制，寻求技术中立与竞争公平之间的动态平衡，实现有效规制与创新保护的有机统一，最终构建起兼具规范有序与创新活力的数字竞争新生态。

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