商业秘密刑事保护实务指引（二）：侵犯商业秘密行为的类型化分析

本文作者：王馨仝、汤絮

在商业秘密侵权纠纷及刑事追责案件中，对法律的精准适用离不开对侵权行为的性质界定。从法律规范衔接来看，《刑法》第二百一十九条对侵犯商业秘密行为的界定，与《反不正当竞争法》第十条（原第九条）的规定基本对应、一脉相承。基于前文所述“民刑领域商业秘密认定标准统一”的原则，刑事领域对侵犯商业秘密行为的审查，亦可参照《反不正当竞争法》及配套司法解释的具体规定展开，为刑事追责提供更为细致的行为认定依据。

随着《反不正当竞争法》的历次修订及相关司法解释的不断完善，商业秘密侵权行为的认定标准已从传统较为单一的“盗窃+使用”模式逐步拓展至“电子侵入”、“改良使用”以及“客户信赖原则例外”等更为复杂的侵权形态，商业秘密法律保护体系愈发严密、系统化。本文将立足于《反不正当竞争法》第十条及《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密规定》），针对实务中几类典型、高发侵权行为进行深入剖析，并结合权威判例系统阐释相关司法认定中的法律逻辑与裁判思路。

一、商业秘密侵权行为认定的法律逻辑

在深入解析具体行为模式之前，必须首先厘清法律上认定商业秘密侵权行为的基本逻辑框架。根据相关司法解释所确立的精神，司法实践中普遍采用“接触+实质性相似-合法来源”这一裁判公式作为判断侵权是否成立的核心路径。

具体而言，“接触”是指能够证明侵权人实际具备接触或获取权利人商业秘密的条件或机会，这是侵权判定的前提基础。而“实质性相似”则强调侵权人所使用的信息需与权利人的商业秘密在关键特征上高度一致，即便存在一定程度的“改良”或“重构”，只要核心秘密点未被实质改变，仍可能构成侵权。另一方面，“合法来源”是侵权人可以主张的绝对抗辩事由，常见情形包括通过独立研发取得、经反向工程解析获得，或是源自个人在长期工作中积累的知识与经验等。

二、商业秘密侵权行为的类型化解构

（一）不正当获取型侵权行为

此类行为对应《反不正当竞争法》第十条第一款第（一）项（《刑法》第二百一十九条第一款第（一）项）所规定的以不正当手段获取权利人商业秘密的几种典型方式，包括盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或其他不正当手段，其核心认定标准在于“手段的违法性”。《商业秘密规定》第八条进一步明确，凡是违反法律规定或违背公认商业道德的方式获取商业秘密的，人民法院应当认定为属于《反不正当竞争法》中所称的“以其他不正当手段”获取商业秘密。其法律逻辑在于，只要行为人实施了以不正当手段获取商业秘密的行为，不论是否实际披露、使用或者允许他人使用，该获取行为本身就已经破坏了商业秘密所必须具备的“秘密性”和“保密性”特征，构成侵权行为。

具体而言，不正当手段获取商业秘密可分为物理窃取与电子侵入两大类型。物理侵入方式包括未经许可进入权利人办公场所、偷拍技术图纸、私自刻制公司印章、窃取产品样品等实际接触型手段。电子侵入则是指利用黑客攻击技术、植入木马程序、发送钓鱼邮件或利用信息系统中存在的安全漏洞，绕过正常权限控制机制非法获取数据。在司法实践中，必须严格区分“权限滥用”与“电子侵入”两类行为，前者指行为人本身具有访问权限但违反规定下载、复制商业秘密，后者则是本无权限却通过技术手段非法突破系统防护获取数据，情节严重时还可能同时构成《刑法》第二百八十五条所规定的非法获取计算机信息系统数据罪。

在物理窃取商业秘密的场景中，一种常见情形表现为即将离职的员工利用职务上的便利，在离职前通过复印、拍照、拷贝等手段，擅自带走涉及技术秘密的设计图纸、工艺流程文件或客户信息台账等关键资料。以倍通数据与崔某某侵害技术秘密纠纷案为例，最高人民法院在（2021）最高法知民终1687号判决中明确指出，“崔某作为爬虫平台项目的负责人，虽然其在倍通数据任职期间合法掌握爬虫平台项目的技术信息，但是在其入职和离职时，倍通数据均与其明确约定保密义务，要求其不得泄露公司商业秘密、离职时不得私自带走任职期间完成的文案和模板等内容，需要带走的文件均须向倍通数据备案并经倍通数据同意。崔某明知上述保密规定，仍然违反相关保密要求和保密管理规定，在倍通数据不知情的情况下将含有涉案技术信息的文件通过电子邮件发送至私人邮箱，致使涉案技术信息脱离倍通数据的原始控制，使涉案技术信息存在可能被披露和使用的风险，该行为已经构成以盗窃手段获取他人商业秘密的行为。”最高人民法院在该案中精准区分了“知悉技术秘密”与“未经许可转移技术秘密载体”两个不同性质的行为，将后者独立评价为一种积极的“获取”行为，强调其实质是使技术秘密脱离权利人的控制，并结合完整行为过程最终将其定性为“盗窃技术秘密”。

（二）改良、优化与跳板使用型侵权行为

这是技术类商业秘密案件中最为隐蔽且抗辩力度最大的类型。此类行为具体指行为人通过合法或非法手段获取权利人商业秘密后，并未原封不动地照搬使用，而是以该商业秘密作为“跳板”或参考依据，在保留关键信息的前提下进行内容或形式上的修改、结构调整、技术优化或功能性改进，并最终应用于自身的生产经营活动或商业运作中。

根据《商业秘密规定》第九条，被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于“使用”商业秘密。这一规则背后的核心逻辑在于，法律所保护的是商业秘密背后的构思与核心逻辑，而非仅仅停留在表面的表达形式。即使行为人在技术方案中对某些具体参数、操作步骤或者表现形式进行了调整，但如果其核心技术逻辑、关键算法结构、特殊工艺路线等重要部分仍然来源于权利人，且这些改动并未带来质的飞跃，未能形成具有显著创造性的全新独立技术，那么该行为依然可能被认定为侵权。

对于这类行为，司法实践中普遍采用“实质性相似+实质性改进”的规则进行侵权判定。（2023）最高法知民终2379号“水面播撒饲料装置”实用新型专利侵权案的裁判要旨进一步指出，对于包含数值范围限定的技术特征的专利，在判断专利侵权中的现有技术抗辩是否成立时，应当充分考虑该数值范围所起到的特定技术作用。即便现有技术公开的数值范围涵盖了被诉侵权技术方案所落入的涉案专利权利要求限定的数值区间，但如果现有技术所公开的数值范围并未实现被诉侵权技术方案中该特定数值范围所能够实现的特定技术功能，或者未能达到相应的技术效果，一般不能直接认定被诉侵权技术方案与现有技术方案构成相同或者实质相同。因此，在判断是否构成“实质性相似”时，不能仅依赖表面特征的对比，还需深入分析该商业秘密在被诉侵权信息中所实际起到的作用，及其对整体技术方案的贡献程度。

（三）员工个人知识技能与企业商业秘密

在当今激烈的人才流动过程中，企业常常将员工离职时携带的“所有东西”都划归为商业机密，认为这些信息涉及公司核心竞争力，必须受到保护。而员工则通常主张工作过程中个人能力和经验的积累，理应随个人流动。因此，在此类争议中，关键是要合理区分受法律保护的商业秘密与员工通过日常工作自然掌握和积累的知识、经验及技能，这既关系到企业权益的维护，也涉及员工职业发展的自由。

《商业秘密规定》第十二条明确规定了人民法院在认定员工或前员工是否具有渠道或机会获取权利人商业秘密时应当考量的相关因素，包括：（一）当事人的职务内容、职责范围及相关权限；（二）其承担的本职工作任务或单位分配的具体事项；（三）参与和商业秘密有关的生产经营活动的实际情形；（四）是否曾保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；（五）其他需要综合考虑的因素。这些因素共同构成了判断接触可能性的客观依据。

最高人民法院曾在（2019）最高法民再268号麦达可尔（天津）科技有限公司与华阳新兴科技（天津）集团有限公司、王成刚、张红星、刘芳侵害商业秘密纠纷中明确指出，员工在工作过程中所掌握和积累的专业知识、工作经验与业务技能，除已被依法认定为属于单位商业秘密的内容外，应视为员工个人能力的组成部分，构成其职业素养与劳动能力的基础。因此，员工在离职后有权自主运用这类知识与技能，不构成商业秘密侵权。该论述从司法层面进一步明确了员工一般知识、经验与技能和商业秘密之间的法律界限。

据此，实务中可以从以下三个方面进行综合判断：第一，应明确该信息是行业内普遍通用的原理、标准操作流程，还是公司通过长期研发形成的、具有独创性的工艺参数或核心技术？第二，需考察该信息是否必须依赖公司的特定数据库、图纸、专用设备或其他具有企业特征的条件才能完整复现？第三，应区分该信息是较为笼统的管理经验或行业共识，还是涉及具体客户交易底价、供应链细节等高度敏感的内部资料？对于行业通用的原理、标准化的操作流程、通用的管理经验，或者员工通过日常工作学习积累形成的个人技能，企业无权垄断，员工在离职后可以自由使用，不构成侵权。然而，如果相关信息属于企业特有的、非公知的数据、配方、图纸、代码、特定客户的深度资料等，则应被认定为不可带走的商业秘密。

（四）客户名单中的“深度信息”与“人脉积累”

在商业秘密纠纷案件中，客户名单相关争议往往占据半壁江山，如何准确界定“窃取客户信息”与“合理利用行业人脉资源”的边界，始终是司法实践中的难点问题。这不仅关系到企业核心商业利益的保护，也牵涉市场公平竞争秩序的维护，需在个案中结合事实与法律予以精细辨析。

关于员工利用在职期间积累的人脉与通讯录资源的行为，主要表现为员工离职后主动联系曾通过工作关系结识的客户、供应商或合作伙伴进行交易。在（2021）最高法知民终312号香港某开发公司诉魏某乙等侵害商业秘密纠纷一案中，裁判要旨明确指出：“禁止侵害客户名单类经营秘密的核心，在于防止侵权人将该信息作为‘跳板’，从而节省本应付出的时间与金钱成本，削弱权利人的竞争优势。”该判决同时指出，若员工离职时间较长，随着市场变化，原有经营秘密所带来的竞争优势已显著减弱甚至消失的，法院可酌情不再判令停止使用。

据此，该行为的侵权认定关键应聚焦于所涉信息的性质：若员工仅使用了客户的名称、地址、联系方式等公知信息，或者所动用的人脉完全基于其个人社交能力建立，并未借助原单位独有的交易资料，则一般不构成侵权。反之，若其利用了权利人长期经营形成的未公开“深度信息”，如客户的交易习惯、意向价格区间、特殊需求细节、关键决策人偏好等，由于这类信息具有显著的秘密性与商业价值，无法通过公开途径获取，则应纳入商业秘密的法律保护范畴。

对于员工与原单位长期稳定客户资源之间的交易行为，则属于典型的“个人信赖”抗辩情形，具体表现为员工离职加入新单位后，原单位的老客户“主动”转向与该员工或其新单位继续交易。《商业秘密规定》第二条对此类情形作出了专门规制：“当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。”该条第二款同时确立了“客户信赖例外”原则：即若客户是基于对员工个人的信赖而与该员工所在原单位进行交易，且员工离职后，客户系自愿选择与该员工或其新单位继续交易，同时员工未使用原单位的其他商业秘密，则该行为不构成侵权。应注意的是，例外原则的使用也有限制，如客户关系是公司投入大量资金、人力与时间长期维护的成果，且员工曾签署“禁止招揽”等明确协议，则不能仅以客户自愿为由免除其法律责任。

（五）违约型侵权行为

违约型侵权行为通常发生于合同或协议框架之下，一方违反约定条款，擅自披露、使用或允许他人使用本应保密的信息，从而对权利人的合法权益造成实质性损害，可以分为违约披露和违约使用两大类型。违约披露行为表现为违反保密义务，擅自将商业秘密透露给第三方，例如竞争对手、新闻媒体，或是在学术论文中公开发表。一旦商业秘密因披露而进入公共领域，权利人将永久丧失对该秘密的专有权利，所造成的损失往往难以挽回。违约使用行为则表现为在合作关系终止或员工离职之后，仍然擅自保留并使用权利人的技术资料、数据信息等保密内容，持续侵害权利人的合法权益。

在违约披露行为中，常见的情形包括员工在离职时将其掌握的原单位商业秘密通过邮件、U盘、云存储等方式复制带走后，提供给新任职的公司；或者业务合作伙伴在合作项目结束后，违反保密协议的约定，将在合作过程中知悉的权利人的技术秘密或经营信息泄露给其他竞争者。

关于“披露”的认定，在（2022）最高法知民终901号翟某、大庆某有限公司等侵害技术秘密纠纷案中，最高人民法院指出，大庆某软件科技股份有限公司在应知翟某元实施了侵害某岩油藏有限公司、某石油科技（北京）有限公司涉案商业秘密的情况下，仍从其本人处受让IRBS系统软件著作权，并以大庆某软件科技股份有限公司名义对外签订《软件产品使用许可合同》，且在北京某数据有限公司网站的产品介绍页加挂IRBS系统相关网页插件并链接可登录该系统的登录页面，上述经营行为客观上使IRBS系统软件中的被诉侵权信息（实为涉案商业秘密）存在被特定或不特定公众接触并获取的披露风险。根据该裁判要旨可知，向特定或者不特定主体提供技术秘密信息或者载体，使该技术秘密脱离权利人的控制、为他人所知悉的，人民法院可以认定该行为构成对技术秘密的披露。

违约使用行为的表现形式也较为多样。比如，某员工与原单位签订了包含保密条款和竞业限制条款的劳动合同，在离职后，其新入职的公司与原单位属于同行业竞争关系，该员工利用其在原单位工作期间掌握的客户名单、营销方案等经营秘密，帮助新公司针对性地开展业务，争夺原单位的客户资源。即使该员工未将这些商业秘密直接披露给新公司，但其利用这些秘密为新公司谋取利益的行为，同样属于违约使用。再如，技术人员离职后，在新公司的研发项目中直接使用原单位未公开的技术配方或生产工艺，虽然可能对部分细节进行了微调，但核心技术内容仍来源于原单位的商业秘密，这种情况下，该技术人员及其新公司的行为也构成违约使用。

例如（2021）最高法知民终1844号山东某能源股份有限公司、王某某等侵害技术秘密纠纷案，最高人民法院在判决书中指出，王某某与山东某能源股份有限公司曾签署《保密合同》，对涉案技术信息负有保密义务。王某某在未从山东某能源股份有限公司离职的情况下，于2008年7月9日借用他人身份成立济南某环保设备有限公司并实际控制经营该公司，生产与山东某能源股份有限公司同类干燥机产品；王某某2014年3月从山东某能源股份有限公司离职后，于2014年8月1日成立山东某国际贸易有限公司并实际控制经营该公司，该公司亦经营销售同类干燥机产品。依据其与山东某能源股份有限公司签订的《保密合同》的约定，王某某在离职后仍对山东某能源股份有限公司的技术秘密承担保密的义务，其违反保密义务，实施了允许他人使用涉案技术信息的行为，构成侵犯商业秘密。

本文对不正当获取、改良使用、员工知识技能与企业秘密界限、客户名单争议及违约型侵权五类典型行为进行了类型化拆解，结合案例厘清了不同场景下的侵权认定标准与裁判思路。准确界定侵权行为形态，是后续追究刑事责任、核算损失数额的前提，下一篇，我们将聚焦侵犯商业秘密罪中损失数额与违法所得的计算方法，解析实务中常见的疑难问题，为精准追责与权利救济提供进一步指引。

王馨仝，北京市京都律师事务所高级合伙人，曾在英国伦敦国际刑事、国际商事大律师事务所、黎巴嫩特别刑事法庭、塞拉利昂特别刑事法院、前南斯拉夫国际刑事法庭工作，最高人民检察院“控告申诉检察专家咨询库”特聘专家律师，最高人民检察院听证员，北京市律师协会涉外委员会副主任，北京市公益法和法律援助委员会副主任，北京市法学会犯罪学研究会会员，法制日报律师专家库律师，西北政法大学刑事辩护技能培训项目导师，曾作为北京市京都律师事务所代表参加司法部主办“涉外律师人才高级研修班”集训。著有《说服法庭：讼辩高手进阶指南》，法律出版社，ISBN：9787519764821；合著《刑事辩护教程》涉外刑事案件的辩护一章，北京大学出版社，ISBN：9787301345009。

王律师具有丰富的国际和国内刑事诉讼经验，深耕重大复杂经济犯罪、涉外刑事诉讼、职务犯罪、互联网犯罪白领犯罪及企业合规业务领域，所代理的多起案件取得了良好的辩护效果。

汤絮，北京市京都律师事务所实习生，对外经济贸易大学法学院本科生。