法院如何强制执行“划拨土地”使用权

一、问题

在法院执行程序中，处置被执行享有的不动产，其项下土地为国有划拨土地使用权。此时，法院将面临如下几个程序性问题：

1. 法院能否拍卖划拨土地？

2. 征求国土部门意见内容？

3. 国土部门不同意，法院可否单独处置地上物

4. 实现抵押权时，是否应征求国土部门意见

5. 土地出让金如何支付

二、法院能否拍卖划拨土地

（一）第一种意见：不能处置

1. 划拨土地通常为无偿使用，不能作为债务人的责任财产被执行。

2. 划拨土地依国家政策，对划拨用途、使用主体有特定要求，法院处置，竞买人无法继续按照划拨土地使用。

3. 经法院拍卖，土地转为“出让”性质。涉嫌以法院的“司法拍卖程序”代替了政府出让国有土地的“招拍挂程序”。

（二）第二种意见：可以处置

1. 被执行人取得划拨土地使用权，办理了权属登记，对土地依法享有物权，具有财产属性。

2. 政府出让国有土地的“招拍挂程序”，属于土地一级市场出让。法院拍卖拍卖属于土地二级市场的流转。并不涉及执行权代替行政权问题。

3. 《国家土地管理局关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院经(1997)18 号函的复函》（〔1997〕国土函字第 96 号）第四条：对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。

（三）个人意见：在征求国土部门同意后，可以一并处置划拨土地使用权。

三、征求国土部门意见内容

《房地产管理法》第40条：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

总结备注：征求国土部门意见，包括两个核心内容

1.征求国土部门意见，是否同意法院评估拍卖国有划拨土地使用权。

2.征求国土部门意见，如果同意法院评估拍卖，是否同意（或要求）竞买人补交土地出让金后为其办理土地出让手续。或者是不同意办理土地出让手续，继续保持土地划拨使用权现状，竞买人取得的土地仍是划拨土地使用权。

四、国土部门不同意拍卖土地，可否处置地上物

（一）第一种意见：不能单独处置地上物

被执行人享有土地使用权和房屋所有权，房地一体。法院单独处置地上物会导致“房地分离”，此为法律绝对禁止。

（二）第二种意见：可以单独处置地上物

《国家土地管理局关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院经(1997)18 号函的复函》（〔1997〕国土函字第 96 号）第四条：对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。划拨土地既然不属于被执行人自有财产，房地原本就处于分离状态（地权属于国家，房权属于被执行人）。单独处置地上物属于“现状处置”。

个人意见：国土部门不同意法院处置情形较少。如果不同意法院处置，则法院不得单独处置地上物。通常情形为国土部门拟收回国有划拨土地，法院可保持地上物查封，并执行政府对地上物的补偿款。

五、实现抵押权，是否应征求国土意见

在不动产统一登记之前（2016年之前），房产、土地分别登记。其中房产证办理抵押登记，划拨土地使用权未办理抵押登记，法院一并处置是否需要征求国土部门同意。

（一）第一种意见：不需要征求国土部门同意

按照“房地一体”原则，地上房屋抵押的效力及于地下土地使用权。故抵押权人对划拨土地使用权也享有抵押权。此法律后果属于“法律拟制”。参照《民法典担保解释》第50条意见，此时法院不需要国土部门意见。

（二）第一种意见：需要征求国土部门同意

2016年之前，房产登记一般在住建（房管）部门，土地登记在国土部门。国土部门并未对国有划拨土地进行抵押登记审批，此时国土部门并未就划拨土地能否流转（实现抵押权）进行审核。

个人理解：

1.房地分别抵押登记情况下，房屋抵押登记，划拨土地未抵押登记。此时，法院仍应事先就“是否同意拍卖划拨土地”征得国土部门同意。

2. 划拨土地使用权单独进行了抵押登记，或者房地一体的不动产证进行了抵押登记。执行程序中，法院无需就“是否同意法院评估拍卖国有划拨土地使用权”征求国土部门意见。因为，国土部门审核同意在办理抵押登记，意味着同意未来抵押权人实现抵押权。（法律依据《民法典担保解释》第50条）

六、土地出让金的缴纳

经国土部门同意（或抵押情况），且国土部门同意（或要求）竞买人补交土地出让金后为其办理土地出让手续。执行程序中，目前有两种操作方式：

第一种方式：现状拍卖，竞买人另行补交土地出让金

此时，法院将土地仍按照划拨现状进行评估、拍卖。竞买人在竞买价款之外，需要另行向国土管理部门补交土地出让金，办理土地出让手续。

第二种方式：按出让土地拍卖，拍卖款中扣除出让金

将土地作为已经办理出让手续（虚拟）的土地进行评估拍卖，拍卖成交后，竞买人需要向国土管理部门办理土地出让手续，但补交土地出让金从拍卖款中优先扣除。

1.无论哪种操作方式均符合法律规范，都保证了土地出让金的优先性，最终承担主体都是竞买人。

2. 实践中第一种方式更可取。一是竞买人自行办理土地出让手续和缴纳土地出让金，便于法院执行。二是将划拨土地预先按照出让土地进行评估，很多评估条件（出让年限、土地标准）无法确定，可能会损害当事人或竞买人权益。

3. 《房地产管理法》第51条规定：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。此规定，仅在第二种操作方式下适用。（2021）最高法执监398号，裁判要旨：拍卖公告明确土地性质为划拨土地，拍卖款中不包含土地出让金，申请人主张按照《房地产管理法》第51条规定由抵押权人承担土地出让金的主张缺乏事实和法律依据。

4. 自然资源部《划拨国有建设用地使用权地价评估指导意见（试行）》明确，划拨土地评估不按“剩余年限”计算评估价，而应按“无年限划拨使用权”评估。优选“成本逼近法”或“出让价扣减土地增值收益法”。实践中，部分评估公司以土地属于划拨性质、划拨土地是没有剩余年限为由主张无法给出评估结论。该理由不成立。